TE Vwgh Erkenntnis 2007/11/22 2004/21/0331

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des M, vertreten durch Mag. Eva Lanker-Wiedenig, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, St. Veiter Straße 3, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten vom 3. November 2004, Zl. Fr-177-1/04, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem zitierten, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 und § 39 Abs. 1 des (bis 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) Fremdengesetzes 1997 - FrG ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot.

Diese Maßnahme stützte sie darauf, dass der Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Urteil vom 2. April 2001 wegen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 StGB, versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach den §§ 15, 136 Abs. 1 und 2 StGB und Sachbeschädigung nach § 125 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden sei. Der Beschwerdeführer habe am 8. Juni 2000 Bargeld durch Einsteigen in einen Pkw gestohlen, dieses Fahrzeug in Gebrauch zu nehmen versucht und den Wagen durch Anzünden zumindest teilweise zerstört.

Weiters sei er am 27. Oktober 2003 wegen absichtlicher schwerer Körperverletzung nach § 87 Abs. 1 und 2 StGB, Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und Diebstahls nach § 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten rechtskräftig verurteilt worden.

Dazu zitierte die belangte Behörde das in den Verwaltungsakten befindliche Strafurteil. Diesem zufolge hat der Beschwerdeführer

"I. am 03.11.2001 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den hiezu bereits rechtskräftig Verurteilten Burim S. und Slavisa St. sowie dem abgesondert Verfolgten Laszlo B. als unmittelbarer Täter dem Mag. Stefan T. eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs. 1 StGB), nämlich einen Schädelbasisbruch, sowie eine schwere Gehirnerschütterung durch Versetzen zahlreicher Schläge, durch Niederreißen und dadurch, dass er dem am Boden Liegenden weitere massive Fußtritte versetzte, absichtlich zugefügt, wobei die Tat für immer eine schwere Dauerfolge (§ 85 StGB), nämlich ein schweres Leiden in Form von quälenden Ohrgeräuschen am linken Ohr, zur Folge hatte;

     II.        nachangeführte Personen vorsätzlich am Körper

verletzt, und zwar:

             1.        am 29.1.2002 den Mario W. durch zwei

Schläge gegen das Gesicht (Prellung des linken Jochbeines);

             2.        am 09.3.2003 den Christian E. durch

wuchtige Faustschläge gegen das Gesicht (Hämatome, Schwellung im

Gesichtsbereich);

     III.        am 11.01.2003 in Pörtschach am Wörthersee im

bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert Verfolgten Kenan S. als unmittelbarer Täter fremde bewegliche Sachen, nämlich ein elektronisches Spielgerät 'Sony-Play-Station 2' im Wert von EUR 300,-- dem Manuel K. mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern."

Der Beschwerdeführer - so die weitere Bescheidbegründung - sei am 20. September 2000, 21. Mai 2002 und 27. November 2002 ermahnt und in Kenntnis gesetzt worden, dass er bei weiterer Begehung schwerwiegender Vergehen gegen die österreichische Rechtsordnung mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes rechnen müsse. Weiters habe gegen den Beschwerdeführer wegen mehrerer Verwaltungsübertretungen nach der Straßenverkehrsordnung sowie dem Führerscheingesetz polizeilich eingeschritten werden müssen.

Auf Grund dieser Verurteilungen sah die belangte Behörde erkennbar den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 1 FrG als verwirklicht an und erstellte zu Lasten des Beschwerdeführers eine Gefährlichkeitsprognose nach § 36 Abs. 1 FrG.

Der Beschwerdeführer - so die belangte Behörde weiter - sei nach seinen Angaben im Jahr 1992 oder 1993 in Österreich eingereist, habe die Volksschule und anschließend für drei Jahre die Hauptschule besucht. Er habe eine Lehre begonnen, die er jedoch nach fünf Monaten habe beenden müssen. Er sei als Hilfsarbeiter bei diversen Firmen Beschäftigungen nachgegangen, die allesamt aber nur von kurzer Dauer gewesen seien. In Österreich befänden sich seine Mutter, eine Schwester und sechs Halbgeschwister, wobei er mit der Mutter und der Schwester und deren Sohn im gemeinsamen Haushalt lebe. Die Schwester sei jedoch psychisch krank und in einem Hostel für psychisch Kranke untergebracht. Seine Mutter habe die Obsorge über den minderjährigen Enkel und der Beschwerdeführer sei nach seinen Angaben "die einzige männliche Bezugsperson" für den minderjährigen Neffen. Er besitze eine unbefristete Niederlassungsbewilligung vom 21. September 2004.

Mit dem Aufenthaltsverbot sei somit ein Eingriff in sein Privat- und Familienleben verbunden, welcher jedoch im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG wegen des öffentlichen Interesses an der Verhinderung strafbarer Handlungen und am Schutz der Gesundheit und des Eigentums anderer dringend geboten erscheine. Unter Abwägung aller Tatsachen wögen die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation und die seiner Familie (§ 37 Abs. 2 FrG). Die Bindung zu seiner Mutter und seiner Schwester werde durch den Umstand relativiert, dass der Beschwerdeführer bereits volljährig sei. Weder die rechtskräftigen Verurteilungen noch die Ermahnungen durch die Fremdenpolizeibehörde hätten den Beschwerdeführer davon abhalten können, neuerlich schwerwiegende Fehlverhalten zu setzen.

Der Tatbestand des § 38 Abs. 1 Z 4 FrG komme beim Beschwerdeführer nicht zum Tragen, weil er nicht "von klein auf im Inland aufgewachsen" sei. Er sei nämlich erst im Alter von "neun" Jahren eingereist. Auch die der belangten Behörde eingeräumte Ermessensentscheidung könne nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfallen. Da die Straftaten des Beschwerdeführers von besonderer Aggressivität und Brutalität gekennzeichnet seien und er trotz bereits erfolgter Verurteilung immer wieder straffällig geworden sei, könne ein Wegfall des Grundes für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes erst nach Ablauf von zehn Jahren erwartet werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z 1) oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen (diese Konventionsbestimmung nennt die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral und den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer) zuwiderläuft (Z 2).

In § 36 Abs. 2 FrG sind demonstrativ Sachverhalte angeführt, die als bestimmte Tatsachen im Sinn des § 36 Abs. 1 leg. cit. gelten, bei deren Verwirklichung die dort genannte Annahme gerechtfertigt sein kann. Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei der Entscheidung, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, ist Ermessen zu üben, wobei die Behörde vor dem Hintergrund der gesamten Rechtsordnung auf alle für und gegen das Aufenthaltsverbot sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. April 2005, Zl. 2005/21/0044).

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die festgestellten gerichtlichen Verurteilungen, weshalb die Ansicht der belangten Behörde zutrifft, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 1 (erster und vierter Fall) FrG verwirklicht worden sei. Es kann angesichts der schweren Verstöße des Beschwerdeführers gegen die körperliche Integrität anderer Personen und gegen fremdes Eigentum auch kein Zweifel bestehen, dass die Gefährlichkeitsprognose nach § 36 Abs. 1 FrG zu Lasten des Beschwerdeführers zu treffen sei. Daran vermag der in der Beschwerde behauptete Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer bedingt entlassen worden sei, ist doch der Zeitraum seit der letzten strafbaren Handlung bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch viel zu kurz, um einen Entfall der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers - die von den Fremdenpolizeibehörden grundsätzlich eigenständig zu prüfen ist (vgl. für viele das hg. Erkenntnis vom 8. September 2005, Zl. 2005/21/0047) - annehmen zu können.

Entgegen der Beschwerdemeinung steht § 38 Abs. 1 Z 4 FrG dem Aufenthaltsverbot nicht entgegen. Gemäß dieser Bestimmung darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn der Fremde von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist. Die Beschwerde missversteht mit dem Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. September 2003, Zl. 2003/18/0239, den Inhalt dieser Bestimmung. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Anwendungsbereich des § 38 Abs. 1 Z 4 FrG unter anderem im Erkenntnis vom 5. April 2002, Zl. 2001/18/0176, ausführlich dargelegt und festgehalten:

"Die Einübung in soziale Verhältnisse außerhalb des engen Familienkreises, wie sie für die vom Schutzzweck des § 38 Abs. 1 Z. 4 FrG geforderte Vertrautheit mit dem sozialen Gefüge eines Staates maßgeblich ist, beginnt aus dem Blickwinkel der Sozialisation des Kindes etwa nach Vollendung des dritten Lebensjahres, wobei jedoch die Abgrenzung zum vorangehenden Lebensabschnitt fließend ist. Die genannte altersmäßige Abgrenzung ist auch aus entwicklungspsychologischer Sicht von Bedeutung, wird doch die "Phase der ersten Verselbstständigung" - das ist das Stadium, in dem Kinder auch familienfremde Erzieher akzeptieren, mit anderen Kindern Freundschaften anbahnen, Spiele spielen, sich im Gruppenleben integrieren und somit ihren Lebensbereich über ihre unmittelbare familiäre Sphäre hinaus ausdehnen können - mit etwa drei Jahren erreicht. Vor diesem Hintergrund ist die Wendung 'von klein auf' so zu deuten, dass sie jedenfalls für eine Person, die erst im Alter von vier Jahren oder später nach Österreich eingereist ist, nicht zum Tragen kommen kann. Aber auch eine Person, die zwar vor Vollendung ihres vierten Lebensjahres nach Österreich einreiste (bzw. in Österreich geboren ist), sich aber danach wieder für längere Zeit ins Ausland begeben hat und somit nicht schon im Kleinkindalter sozial in Österreich integriert wurde, wird man von dieser Regelung - weil eine solche Person nicht in Österreich 'aufgewachsen' ist - nicht als erfasst ansehen können. Bei derartigen Heimataufenthalten des Fremden kommt es darauf an, ob sie in ihrer Gesamtheit dazu geführt haben, dass der Fremde mit diesem Land ähnlich wie ein dort Lebender vertraut ist, es somit tatsächlich als seine Heimat angesehen werden kann. Dabei kommt es jedenfalls primär auf die Dauer dieser Aufenthalte (in Relation zum Lebensalter des Fremden) an; nicht unwesentlich ist aber auch, in welchen Lebensabschnitt diese Aufenthalte jeweils fallen."

Mit diesem Verständnis des angesprochenen Tatbestandes musste die Beschwerde zur Zl. 2003/18/0239 erfolglos bleiben, wenn der dortige Beschwerdeführer mit vier Jahren Österreich verlassen und die Pflichtschulzeit im Ausland verbracht hat. Davon unabhängig kann in einem Fall wie dem vorliegenden ein Fremder nicht als "von klein auf" im Inland aufgewachsen angesehen werden, wenn er erst Jahre nach dem Beginn der Sozialisation nach Österreich gereist ist.

Es kann aber auch die Interessenabwägung nach § 37 FrG nicht als rechtswidrig gewertet werden. Gemäß Abs. 1 dieser Bestimmung ist, würde ua. durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, dieses nur zulässig, wenn es zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Nach § 37 Abs. 2 FrG ist diese Maßnahme unzulässig, wenn deren Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung.

Auch wenn sich der Beschwerdeführer bereits längere Zeit im Inland aufhält, ist doch zu berücksichtigen, dass er keine maßgebliche berufliche Integration aufweist, weder Ehefrau noch Kinder in Österreich hat und sein Verhältnis zu seiner Mutter wegen seiner Volljährigkeit relativiert ist. Seinem persönlichen Interesse an einem Verbleib in Österreich stehen die Unbelehrbarkeit des Beschwerdeführers und die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber, die aus seinem aggressiven und brutalen Vorgehen abzuleiten ist. An dieser Beurteilung vermag der Hinweis, dass seine Schwester psychisch krank sei, er bei seiner Mutter wohne und für seinen minderjährigen Neffen "die einzige männliche Bezugsperson" sei, nichts zu ändern. Aus diesem nicht näher konkretisierten Vorbringen ist nämlich nicht abzuleiten, dass der Verbleib des Beschwerdeführers in Österreich von besonderer maßgeblicher Bedeutung für seine Familie sei. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer noch am 27. November 2002 bei seiner Vernehmung angegeben, dass er eine Wohnung allein bewohne und seine Mutter mit ca. EUR 200,-- im Monat für diese aufkomme. Er lebe von der Unterstützung seiner Mutter. Bei der Vernehmung am 13. April 2004 gab er an, gemeinsam mit seiner Mutter und seiner Schwester zu wohnen; auch in dieser Aussage sind in keiner Weise Anhaltspunkte für eine Obsorge des Beschwerdeführers für seine Familienmitglieder erkennbar.

Die in diesem Zusammenhang erhobene Mängelrüge, die Behörden hätten es unterlassen, ausreichende Ermittlungen zum Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen des Beschwerdeführers anzustellen, ist unberechtigt. Der Beschwerdeführer vermag nämlich keine relevanten Gesichtspunkte ins Treffen zu führen, die zu einer anderen behördlichen Beurteilung hätten führen können.

Was nun die in der Beschwerde kurz angesprochene Frage einer Ermessensentscheidung betrifft, ist auf die Verwirklichung des über § 36 Abs. 2 Z 1 FrG hinausgehenden Tatbestandes des § 35 Abs. 3 (hier Z 2) leg. cit. hinzuweisen; diesfalls wäre eine solche Entscheidung zu Gunsten des Beschwerdeführers nicht mit dem Gesetz in Einklang gestanden (vgl. schon den hg. Beschluss vom 24. April 1998, Zl. 96/21/0490).

Letztlich versagt auch die Bekämpfung der Dauer des Aufenthaltsverbotes. Gemäß § 39 Abs. 2 FrG hat die Behörde bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Es ist nicht als rechtswidrig zu sehen, dass die belangte Behörde sich außer Stande gesehen hat, den Wegfall der Gefährlichkeit des Beschwerdeführers schon vor Ablauf von zehn Jahren annehmen zu können.

Da der angefochtene Bescheid somit nicht rechtswidrig ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 22. November 2007