TE OGH 2008/6/11 3Ob98/08w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W* AG *, vertreten durch Rechtsanwälte OEG Dr. Kostelka-Reimer & Dr. Fassl in Wien, wider die beklagten Parteien 1. G* GmbH & Co KG, und 2. G* GmbH, *, beide vertreten durch Marschall & Heinz Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wegen 85.941,09 EUR sA und Räumung, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 4. September 2007, GZ 41 R 282/06h-49, idF des Berichtigungsbeschlusses vom 15. Jänner 2008, AZ 41 R 282/06h, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Teilurteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 22. September 2006, GZ 9 C 1386/04k-37, in seinen Punkten 1. und 4. aufgehoben und in seinem Punkt 3. abgeändert wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W* AG *, vertreten durch Rechtsanwälte OEG Dr. Kostelka-Reimer & Dr. Fassl in Wien, wider die beklagten Parteien 1. G* GmbH & Co KG, und 2. G* GmbH, *, beide vertreten durch Marschall & Heinz Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wegen 85.941,09 EUR sA und Räumung, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 4. September 2007, GZ 41 R 282/06h-49, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15. Jänner 2008, AZ 41 R 282/06h, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Teilurteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 22. September 2006, GZ 9 C 1386/04k-37, in seinen Punkten 1. und 4. aufgehoben und in seinem Punkt 3. abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat den beklagten Parteien die mit 2.302,74 EUR (darin 383,79 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei ist Eigentümerin und Betreiberin eines Einkaufszentrums. Im „multifunktionalen" Gebäudekomplex befinden sich auch Wohnungen und Büros. Mit Bestandvertrag vom 14. November 1994 nahmen die zu AZ 9 C 378/05a des Bezirksgerichts Fünfhaus beklagten Parteien, zwei physische Personen (im Folgenden als Mieter bezeichnet), ein 147 m² großes Objekt zum Betrieb eines Restaurants sowie einen 25 m² großen Lagerraum in Bestand. Es wurden ua ein wertgesicherter Bestandzins und eine Betriebspflicht sowie das Recht der Mieter vereinbart, den Mietgegenstand in eine Gesellschaft einzubringen. In diesem Fall sollten die im Vertrag bezeichneten Mieter für aus dem Vertrag entstehende Verpflichtungen persönlich haften. Die Mieter gründeten mit weiteren Personen schon am 1. Dezember 1994 eine GmbH zum Betrieb des Gastgewerbes im angemieteten Lokal. Diese Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 25. September 1997 in die im vorliegenden Verfahren erstbeklagte GmbH & Co KG umgewandelt. Die zweitbeklagte Partei ist deren Komplimentärgesellschaft.

Die klagende Partei begehrte in beiden Verfahren die Bezahlung eines rückständigen Bestandzinses (für die Zeit von Juli 2002 bis April 2006) von 85.941,09 EUR sA und die Räumung des Objekts.

Die beklagten Parteien bestritten ihre Passivlegitimation (Mieter seien die im Bestandvertrag bezeichneten physischen Personen) und das Bestehen eines Zinsrückstands. Geschäftsgrundlage sei ein florierendes Einkaufszentrum mit einem entsprechenden und zugesicherten Branchenmix gewesen. Tatsächlich sei es zu umfangreichen Leerstehungen gekommen. Mieter seien nun Billigläden für Leute mit geringer Kaufkraft. Die von den Mietern vorgenommene Mietzinsreduktion sei auch wegen zu geringer Beheizung des Bestandlokals gerechtfertigt. Ein Mietzinsrückstand bestehe nicht. Die beklagten Parteien hätten den nach einem eingeholten Sachverständigengutachten angemessenen Zins (11 EUR/m²) bezahlt.

Die klagende Partei bestritt einen eine Mietzinsreduktion rechtfertigenden Sachverhalt. Bestimmte Umsatzmöglichkeiten seien nicht zugesichert worden.

Das Erstgericht gab nach Trennung der bis zur letzten Tagsatzung verbundenen Verfahren mit Teilurteil dem Zahlungsbegehren statt (mit Ausnahme einer rechtskräftigen Teilabweisung von 15 EUR) und wies den auf die Feststellung gerichteten Zwischenantrag, das Bestandverhältnis bestehe zwischen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei (der GmbH & Co KG), zurück. Die Kostenentscheidung behielt das Erstgericht dem Endurteil vor.

Das Erstgericht stellte zum Thema der Berechtigung einer Mietzinsreduktion kursorisch nur fest, dass für die Mieter beim Vertragsabschluss der damals bestandene Branchenmix „durch Anmietung von Geschäftslokalen durch die Firmen Hervis, Fa Holzer, Fa Gazelle, Fa Palmers etc" ausschlaggebend gewesen sei. Es könne nicht festgestellt werden, „dass seit dem 01. 07. 2002 - Beginn der Mitzinsreduktion durch die Mieter des gegenständlichen Gastlokals - stetig mehr als die Hälfte der dort befindlichen 18 Geschäftslokale leer standen". Aufgrund dieser Feststellung verneinte das Erstgericht ein Recht der Mieter auf Mietzinsreduktion. In der Entscheidung AZ 6 Ob 59/00w sei ausgesprochen worden, dass bei einem Bestandvertrag über Geschäftsräumlichkeiten in einem Einkaufszentrum umfangreiche Leerstehungen in diesem Zentrum Anlass für eine Mietzinsreduktion sein könnten. Aus dieser Entscheidung lasse sich herauslesen - insbesondere infolge des Verweises auf die Entscheidung 3 Ob 609/85 in SZ 59/17 -, dass von umfangreichen Leerstehungen erst gesprochen werden könne, wenn mehr als die Hälfte der Geschäftslokale leer stehe. Dies habe das Beweisverfahren aber nicht ergeben.

Das Berufungsgericht hob über Berufung der beklagten Parteien das dem Zahlungsbegehren stattgebende Teilurteil (und den Kostenvorbehalt) auf und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof über die Frage, ab welchem Ausmaß Leerstehungen in einem Einkaufszentrum zur Mietzinsminderung berechtigen, noch nicht abgesprochen habe.

Das Berufungsgericht entschied weiters in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung in Urteilsform, dass das Bestandverhältnis ausschließlich zwischen der klagenden Partei und der erstbeklagten Partei bestehe und ergänzte (ebenfalls unangefochten) die erstinstanzliche Entscheidung um den Beschluss, womit der Zwischenantrag auf Feststellung, die im Mietvertrag bezeichneten Mieter (= beklagte Parteien im Verfahren AZ 9 C 378/05a des BG Fünfhaus) hafteten für die Verbindlichkeiten aus dem Bestandverhältnis als Zahlbürgen, zurückgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht begründete seinen Aufhebungsbeschluss im Wesentlichen wie folgt:

Ein Mietzinsminderungsanspruch sei zu bejahen, wenn die mit einem ausgewogenen Branchenmix verbundene hohe Kundenfrequenz Vertragsinhalt geworden sein sollte. Dies sei nur bei einer ausdrücklichen oder konkludenten Zusage des Bestandgebers gegeben. Nicht ausschlaggebend sei das Motiv der Bestandnehmer beim Vertragsabschluss, wohl aber ein Sachverhalt, wonach der Branchenmix zum Geschäftsinhalt gehöre, wenn also diese Eigenschaft wertbildend gewesen sei. Ein Indiz hiefür könne die Höhe des durchaus beträchtlichen Mietzinses sein. Es könne daher dem Erstgericht nicht gefolgt werden, wenn dieses auf das spekulative Element bei der Beteiligung am Geschäftsleben bei freier Marktwirtschaft verweise. In der Entscheidung 5 Ob 257/05p sei ausdrücklich ausgesprochen worden, es sei durchaus möglich, dass zwar die Voraussetzungen für eine Zinsminderung vorliegen, nicht jedoch jene für eine vorzeitige Vertragsauflösung. Aus den selben Gründen sei die Berufung des Erstgerichts auf die Entscheidung 6 Ob 59/00w verfehlt. Auch die vom Erstgericht zitierte Entscheidung SZ 59/17 habe die Frage der Auflösung eines Bestandverhältnisses nach § 1117 ABGB betroffen. Ab wann Leerstehungen „umfangreich" genug für die Bejahung einer Zinsminderung seien, habe der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht entschieden. Da das Erstgericht weder über die für die Vertragsauslegung maßgeblichen Umstände bei Vertragsabschluss noch über den Branchenmix in den einzelnen Zinszahlungsperioden Feststellungen getroffen habe, sei eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich. Es werde im fortzusetzenden Verfahren zu prüfen sein, ob der erstbeklagten Partei durch Leerstehungen tatsächlich Umsatzeinbußen erwachsen seien, die über das übliche Ausmaß von Umsatzschwankungen hinaus gingen. In Ansehung der Leerstehungen werde zwischen der Vergabe von Geschäftslokalen an ständige Mieter und der vorübergehenden Vermietung von Geschäften niedriger Preisklassen zu unterscheiden sein.Ein Mietzinsminderungsanspruch sei zu bejahen, wenn die mit einem ausgewogenen Branchenmix verbundene hohe Kundenfrequenz Vertragsinhalt geworden sein sollte. Dies sei nur bei einer ausdrücklichen oder konkludenten Zusage des Bestandgebers gegeben. Nicht ausschlaggebend sei das Motiv der Bestandnehmer beim Vertragsabschluss, wohl aber ein Sachverhalt, wonach der Branchenmix zum Geschäftsinhalt gehöre, wenn also diese Eigenschaft wertbildend gewesen sei. Ein Indiz hiefür könne die Höhe des durchaus beträchtlichen Mietzinses sein. Es könne daher dem Erstgericht nicht gefolgt werden, wenn dieses auf das spekulative Element bei der Beteiligung am Geschäftsleben bei freier Marktwirtschaft verweise. In der Entscheidung 5 Ob 257/05p sei ausdrücklich ausgesprochen worden, es sei durchaus möglich, dass zwar die Voraussetzungen für eine Zinsminderung vorliegen, nicht jedoch jene für eine vorzeitige Vertragsauflösung. Aus den selben Gründen sei die Berufung des Erstgerichts auf die Entscheidung 6 Ob 59/00w verfehlt. Auch die vom Erstgericht zitierte Entscheidung SZ 59/17 habe die Frage der Auflösung eines Bestandverhältnisses nach Paragraph 1117, ABGB betroffen. Ab wann Leerstehungen „umfangreich" genug für die Bejahung einer Zinsminderung seien, habe der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht entschieden. Da das Erstgericht weder über die für die Vertragsauslegung maßgeblichen Umstände bei Vertragsabschluss noch über den Branchenmix in den einzelnen Zinszahlungsperioden Feststellungen getroffen habe, sei eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich. Es werde im fortzusetzenden Verfahren zu prüfen sein, ob der erstbeklagten Partei durch Leerstehungen tatsächlich Umsatzeinbußen erwachsen seien, die über das übliche Ausmaß von Umsatzschwankungen hinaus gingen. In Ansehung der Leerstehungen werde zwischen der Vergabe von Geschäftslokalen an ständige Mieter und der vorübergehenden Vermietung von Geschäften niedriger Preisklassen zu unterscheiden sein.

Mit ihrem Rekurs beantragt die klagende Partei die Wiederherstellung der Stattgebung des Zahlungsbegehrens.

Die beklagten Parteien beantragen, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen; hilfsweise, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 526 Abs 2 ZPO) mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 519 Abs 2 ZPO nicht zulässig:Der Rekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO) mangels erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 519, Absatz 2, ZPO nicht zulässig:

I. Vorauszuschicken ist, dass Gegenstand des Rekursverfahrens weder die Rechtsfrage der Passivlegitimation noch der allfällige Mietzinsminderungsanspruch wegen mangelhafter Beheizung sind. Hier liegen abschließend erledigte Streitpunkte vor. Weiters ist zu bemerken, dass eine allenfalls von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit infolge unterbliebener mündlicher Berufungsverhandlung nicht vorliegt. In der über Antrag anberaumten Berufungsverhandlung am 21. Februar 2007 waren die Parteien mit ihren Vertretern erschienen, verhandelten aber nicht und gaben im Verfahren AZ 9 C 278/05 (ON 20) einen Verzicht auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung ab für den Fall der Fortsetzung des ruhenden Verfahrens. In beiden Verfahren trat Ruhen ein. Mit dem Fortsetzungsantrag wurde eine Berufungsverhandlung beantragt. Das Berufungsgericht stellte zur unterbliebenen Berufungsverhandlung fest, dass die Parteien auch im vorliegenden Verfahren auf eine Berufungsverhandlung verzichtet hätten, sodass der dennoch darauf gerichtete Antrag unzulässig sei. Diese Feststellung des Berufungsgerichts blieb im Berufungsverfahren unwidersprochen. Eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens liegt demnach nicht vor.römisch eins. Vorauszuschicken ist, dass Gegenstand des Rekursverfahrens weder die Rechtsfrage der Passivlegitimation noch der allfällige Mietzinsminderungsanspruch wegen mangelhafter Beheizung sind. Hier liegen abschließend erledigte Streitpunkte vor. Weiters ist zu bemerken, dass eine allenfalls von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit infolge unterbliebener mündlicher Berufungsverhandlung nicht vorliegt. In der über Antrag anberaumten Berufungsverhandlung am 21. Februar 2007 waren die Parteien mit ihren Vertretern erschienen, verhandelten aber nicht und gaben im Verfahren AZ 9 C 278/05 (ON 20) einen Verzicht auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung ab für den Fall der Fortsetzung des ruhenden Verfahrens. In beiden Verfahren trat Ruhen ein. Mit dem Fortsetzungsantrag wurde eine Berufungsverhandlung beantragt. Das Berufungsgericht stellte zur unterbliebenen Berufungsverhandlung fest, dass die Parteien auch im vorliegenden Verfahren auf eine Berufungsverhandlung verzichtet hätten, sodass der dennoch darauf gerichtete Antrag unzulässig sei. Diese Feststellung des Berufungsgerichts blieb im Berufungsverfahren unwidersprochen. Eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens liegt demnach nicht vor.

II. Die Sache ist entgegen den Rekursausführungen der klagenden Partei im Sinne der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts noch nicht spruchreif:römisch II. Die Sache ist entgegen den Rekursausführungen der klagenden Partei im Sinne der zutreffenden Beurteilung des Berufungsgerichts noch nicht spruchreif:

1. Bei einem Bestandvertrag in einem Einkaufszentrum können umfangreiche Leerstehungen Anlass für eine Mietzinsreduktion sein (RIS-Justiz RS0114566), dies gilt auch für sogenannte „multifunktionale Zentren" (6 Ob 18/05y).

2. Auch wenn es keine ausdrücklichen Zusagen des Bestandgebers über Branchenmix und Kundenfrequenz gab, können die naheliegenden Vorteile eines Einkaufszentrums Geschäftsgrundlage des Bestandvertrags gewesen sein, sodass eine Änderung der Verhältnisse sowohl zu einer vorzeitigen Vertragsauflösung (6 Ob 59/00w = SZ 73/180) als auch zu einer Mietzinsreduktion berechtigen kann (6 Ob 18/05y). Es fällt in die Sphäre des Bestandgebers, dafür zu sorgen, dass alle Objekte im Gebäude in Bestand gegeben werden.

3. Entgegen den Rekursausführungen sind die Parteibehauptungen der beklagten Parteien über einen zumindest konkludent vereinbarten Branchenmix ausreichend, sodass vom Erstgericht zu diesem Thema nach dem Beweisverfahren durchaus mögliche Feststellungen zu treffen gewesen wären.

4. Dieser Verpflichtung genügte die allein getroffene Negativfeststellung, dass nicht mehr als die Hälfte der verfügbaren Geschäfte leer gestanden sei, nicht. Diese rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts ist völlig zutreffend, weil der Standpunkt des Erstgerichts sich nicht aus den vom ihm zitierten oberstgerichtlichen Entscheidungen ableiten lässt. Der Entscheidung 3 Ob 609/85 = SZ 59/17 lag zugrunde, dass zwischen den Parteien die Errichtung des geplanten Einkaufszentrums als Bedingung nicht vereinbart worden war und dass mit der Möglichkeit einer Änderung der Sachlage (von Anfang an) gerechnet werden musste. Wenn nun auf diese Entscheidung in der späteren Entscheidung 6 Ob 59/00w dahin Bezug genommen wurde, dass in der Entscheidung des dritten Senats „immer noch mehr als die Hälfte der Geschäftslokale vermietet" waren, während in dem vom sechsten Senat zu entscheidenden Fall „nahezu alle wesentlichen Elemente, die den Charakter eines Einkaufszentrums ausmachen, überhaupt weggefallen sind", ist daraus nicht der vom Erstgericht gezogene Schluss zu ziehen, es käme generell und ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des Einzelfalls auf den angeführten Prozentsatz der Leerstehungen an. Dies gilt um so mehr, als die Frage des außerordentlichen Kündigungsrechts durchaus anders beurteilt werden kann als jene der Mietzinsminderung (5 Ob 257/05p), weil eine eingetretene Gebrauchsminderung zwar eine Zinsreduktion rechtfertigen kann (§ 1096 ABGB), noch nicht aber die sofortige Vertragsauflösung (§ 1117 ABGB).4. Dieser Verpflichtung genügte die allein getroffene Negativfeststellung, dass nicht mehr als die Hälfte der verfügbaren Geschäfte leer gestanden sei, nicht. Diese rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts ist völlig zutreffend, weil der Standpunkt des Erstgerichts sich nicht aus den vom ihm zitierten oberstgerichtlichen Entscheidungen ableiten lässt. Der Entscheidung 3 Ob 609/85 = SZ 59/17 lag zugrunde, dass zwischen den Parteien die Errichtung des geplanten Einkaufszentrums als Bedingung nicht vereinbart worden war und dass mit der Möglichkeit einer Änderung der Sachlage (von Anfang an) gerechnet werden musste. Wenn nun auf diese Entscheidung in der späteren Entscheidung 6 Ob 59/00w dahin Bezug genommen wurde, dass in der Entscheidung des dritten Senats „immer noch mehr als die Hälfte der Geschäftslokale vermietet" waren, während in dem vom sechsten Senat zu entscheidenden Fall „nahezu alle wesentlichen Elemente, die den Charakter eines Einkaufszentrums ausmachen, überhaupt weggefallen sind", ist daraus nicht der vom Erstgericht gezogene Schluss zu ziehen, es käme generell und ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des Einzelfalls auf den angeführten Prozentsatz der Leerstehungen an. Dies gilt um so mehr, als die Frage des außerordentlichen Kündigungsrechts durchaus anders beurteilt werden kann als jene der Mietzinsminderung (5 Ob 257/05p), weil eine eingetretene Gebrauchsminderung zwar eine Zinsreduktion rechtfertigen kann (Paragraph 1096, ABGB), noch nicht aber die sofortige Vertragsauflösung (Paragraph 1117, ABGB).

Der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts und die gegebenen Aufträge zur Verfahrensergänzung sind daher nicht zu beanstanden. Die Auslegung der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung ist zutreffend. Die Bezeichnung eines Prozentsatzes an Leerstehungen in einem Einkaufszentrum, ab dem Zinsminderungsansprüche bejaht werden können, ist nicht möglich, weil die Verletzung des bedungenen Gebrauchs eines Bestandobjekts immer von den Umständen des Einzelfalls abhängt, die einer schematischen Beurteilung entgegen stehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Die beklagten Parteien haben auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rekurses hingewiesen (2 Ob 207/07s mwN).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO. Die beklagten Parteien haben auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rekurses hingewiesen (2 Ob 207/07s mwN).