TE OGH 2008/6/16 8Ob58/08z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Wolfgang T*****, vertreten durch Sauerzopf & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Renate K*****, und 2. Renate K*****, beide vertreten durch Dr. Josef Wegrostek, Rechtsanwalt in Wien, sowie den Nebenintervenienten Mag. Hans Joachim K*****, vertreten durch Dr. Manfred Steininger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streit- und Revisionsinteresse 22.000 EUR), über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Februar 2008, GZ 13 R 33/08f-92, womit der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 24. Mai 2007, GZ 22 Cg 7/06w-79, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31. Mai 2007, GZ 22 Cg 7/06w-82, nicht Folge gegeben wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird als nichtig aufgehoben und die Rechtssache zur Verhandlung und neuerlichen Entscheidung über die Berufung des Klägers an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren, es werde mit Wirkung zwischen den Streitteilen festgestellt, dass das am ***** in ***** W***** errichtete Testament des am ***** verstorbenen, zuletzt in ***** W*****, wohnhaft gewesenen Herbert H***** ungültig sei, ab. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in nichtöffentlicher Sitzung, obwohl der Kläger die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung ausdrücklich beantragt hatte (S 15 in ON 87). Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte außerordentliche Revision des Klägers mit dem Antrag auf Aufhebung des Berufungsurteils als nichtig. Hilfsweise wird ein Abänderungs- bzw ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung die „Abweisung" der Revision. Der Nebenintervenient stellt den Antrag, die Revision, sofern sie Nichtigkeit geltend macht, zu verwerfen; im Übrigen beantragt er, die Revision als unzulässig zurückzuweisen; hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist infolge einer dem Berufungsgericht unterlaufenen Nichtigkeit zulässig und im Rahmen des gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Beantragt eine Partei gemäß § 492 Abs 1 ZPO ausdrücklich die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und wurde eine solche nicht durchgeführt, so verwirklicht das nach ständiger Rechtsprechung den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (RIS-Justiz RS0042208; zuletzt 8 ObA 8/07w; 2 Ob 25/07a; 4 Ob 176/07x). Der Kläger macht in seiner außerordentlichen Revision diesen Nichtigkeitsgrund ausdrücklich geltend und verweist zutreffend darauf, dass die dem Berufungsurteil anhaftende absolut wirkende Nichtigkeit eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, die - im Interesse der Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit (1 Ob 295/02t; 3 Ob 91/03h) - auch aufgrund einer außerordentlichen Revision wahrzunehmen ist.Beantragt eine Partei gemäß Paragraph 492, Absatz eins, ZPO ausdrücklich die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und wurde eine solche nicht durchgeführt, so verwirklicht das nach ständiger Rechtsprechung den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO (RIS-Justiz RS0042208; zuletzt 8 ObA 8/07w; 2 Ob 25/07a; 4 Ob 176/07x). Der Kläger macht in seiner außerordentlichen Revision diesen Nichtigkeitsgrund ausdrücklich geltend und verweist zutreffend darauf, dass die dem Berufungsurteil anhaftende absolut wirkende Nichtigkeit eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, die - im Interesse der Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit (1 Ob 295/02t; 3 Ob 91/03h) - auch aufgrund einer außerordentlichen Revision wahrzunehmen ist.

In Stattgebung der Revision ist daher das Urteil des Berufungsgerichts als nichtig aufzuheben. Eine Befassung des Obersten Gerichtshofs mit den weiteren geltend gemachten Revisionsgründen ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zulässig (8 ObA 8/07w). Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO. Da nur die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne ein vorangegangenes Verfahren aufgehoben wurde, ist § 51 ZPO nicht anwendbar (7 Ob 131/00s; 3 Ob 91/03h ua).In Stattgebung der Revision ist daher das Urteil des Berufungsgerichts als nichtig aufzuheben. Eine Befassung des Obersten Gerichtshofs mit den weiteren geltend gemachten Revisionsgründen ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zulässig (8 ObA 8/07w). Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO. Da nur die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne ein vorangegangenes Verfahren aufgehoben wurde, ist Paragraph 51, ZPO nicht anwendbar (7 Ob 131/00s; 3 Ob 91/03h ua).