TE OGH 2008/6/24 11Os74/08d

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Istvan T***** und Zsuszanna R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 2, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 17. Oktober 2007, GZ 39 Hv 129/07b-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Istvan T***** und Zsuszanna R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer 2,, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 17. Oktober 2007, GZ 39 Hv 129/07b-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Istvan T***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 2, 130 vierter Fall StGB, Zsuzsanna R***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 2, 130 vierter Fall StGB als Beteiligte gemäß § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Istvan T***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer 2,, 130 vierter Fall StGB, Zsuzsanna R***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer 2,, 130 vierter Fall StGB als Beteiligte gemäß Paragraph 12, dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben am 7. Juli 2007 in Maria Enzersdorf

I. Istvan T***** fremde bewegliche Sachen, nämlich 33,90 Euro Bargeld Verfügungsberechtigten der T***** AG mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen, indem er eine versperrte Abdeckplatte eines Münzfernsprechers unter Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels öffnete;römisch eins. Istvan T***** fremde bewegliche Sachen, nämlich 33,90 Euro Bargeld Verfügungsberechtigten der T***** AG mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen, indem er eine versperrte Abdeckplatte eines Münzfernsprechers unter Verwendung eines widerrechtlich erlangten Schlüssels öffnete;

II. Zsuzsanna R***** zur Ausführung der unter Punkt I. beschriebenen strafbaren Handlung beigetragen, indem sie Aufpasserdienste leistete, wobei sie den Diebstahl „durch Einbruch (§ 129 StGB)" in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.römisch II. Zsuzsanna R***** zur Ausführung der unter Punkt römisch eins. beschriebenen strafbaren Handlung beigetragen, indem sie Aufpasserdienste leistete, wobei sie den Diebstahl „durch Einbruch (Paragraph 129, StGB)" in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Gegen diesen Schuldspruch richten sich jeweils auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO, Istvan T***** auch auf „Z 9" leg cit gestützte Nichtigkeitsbeschwerden, die nicht berechtigt sind.Gegen diesen Schuldspruch richten sich jeweils auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 5a und 10 StPO, Istvan T***** auch auf „Z 9" leg cit gestützte Nichtigkeitsbeschwerden, die nicht berechtigt sind.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Istvan T*****:

Der gegen das Erstgericht im Rahmen der Mängelrüge (Z 5 zweiter und fünfter Fall) erhobene Vorwurf, es habe einerseits die Verantwortung des Angeklagten, den bereits steckenden Schlüssel vorgefunden und die sich somit bietende Gelegenheit bloß genützt zu haben, mit Stillschweigen übergangen und andererseits sei die Feststellung einer widerrechtlichen Erlangung des Schlüssels auf Grund dieser Verantwortung aktenwidrig, ist, was den Vorwurf unvollständiger Beweiswürdigung betrifft, angesichts der gänzlichen Verwerfung der Darstellung des Angeklagten und der Urteilsannahme, dass er bereits im Besitz des Schlüssels die Telefonzelle gezielt aufsuchte (US 5 f), unzutreffend. Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist schon im Ansatz verfehlt, denn Z 5 fünfter Fall stellt auf die unrichtige Wiedergabe des Inhalts einer bei den Akten befindlichen Urkunde oder einer Aussage ab, meint also ein Fehlzitat in der Beweiswürdigung. Eine unzureichende Begründung der subjektiven Tatseite ist in Anbetracht der beweiswürdigenden Erwägungen über eine professionelle Vorgangsweise, der bloß über geringes Einkommen verfügende Angeklagte habe im Besitz des Originalschlüssels der T***** sowie weiterer Schlüssel gezielt in den frühen Morgenstunden eine an abgelegener Stelle befindliche Telefonzelle aufgesucht, um sodann mit Unterstützung der Beteiligten den Einbruchsdiebstahl zu begehen, ebenso wenig zu erkennen, zumal eine solche nur vorliegt, wenn für den Ausspruch einer entscheidenden Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen ein Schluss auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen lässt (Z 5 vierter Fall). Die Tatsachenrüge (Z 5a) erwägt „zahlreiche Möglichkeiten, wie Istvan T***** zu dem Schlüssel gekommen sein kann", und vermeint, „für rumänische Durchreisende sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung" eine andere Besitzerlangung als durch das Vorfinden des steckenden Schlüssels nicht nachvollziehbar. Sie versucht demnach bloß, mit spekulativen Argumenten die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer Schuldberufung anzufechten.Der gegen das Erstgericht im Rahmen der Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter und fünfter Fall) erhobene Vorwurf, es habe einerseits die Verantwortung des Angeklagten, den bereits steckenden Schlüssel vorgefunden und die sich somit bietende Gelegenheit bloß genützt zu haben, mit Stillschweigen übergangen und andererseits sei die Feststellung einer widerrechtlichen Erlangung des Schlüssels auf Grund dieser Verantwortung aktenwidrig, ist, was den Vorwurf unvollständiger Beweiswürdigung betrifft, angesichts der gänzlichen Verwerfung der Darstellung des Angeklagten und der Urteilsannahme, dass er bereits im Besitz des Schlüssels die Telefonzelle gezielt aufsuchte (US 5 f), unzutreffend. Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist schon im Ansatz verfehlt, denn Ziffer 5, fünfter Fall stellt auf die unrichtige Wiedergabe des Inhalts einer bei den Akten befindlichen Urkunde oder einer Aussage ab, meint also ein Fehlzitat in der Beweiswürdigung. Eine unzureichende Begründung der subjektiven Tatseite ist in Anbetracht der beweiswürdigenden Erwägungen über eine professionelle Vorgangsweise, der bloß über geringes Einkommen verfügende Angeklagte habe im Besitz des Originalschlüssels der T***** sowie weiterer Schlüssel gezielt in den frühen Morgenstunden eine an abgelegener Stelle befindliche Telefonzelle aufgesucht, um sodann mit Unterstützung der Beteiligten den Einbruchsdiebstahl zu begehen, ebenso wenig zu erkennen, zumal eine solche nur vorliegt, wenn für den Ausspruch einer entscheidenden Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen ein Schluss auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen lässt (Ziffer 5, vierter Fall). Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) erwägt „zahlreiche Möglichkeiten, wie Istvan T***** zu dem Schlüssel gekommen sein kann", und vermeint, „für rumänische Durchreisende sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung" eine andere Besitzerlangung als durch das Vorfinden des steckenden Schlüssels nicht nachvollziehbar. Sie versucht demnach bloß, mit spekulativen Argumenten die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer Schuldberufung anzufechten.

Seinem Wesen nach liegt der formelle Nichtigkeitsgrund nach Z 5a aber nur dann vor, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, das heißt - intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen - eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über diese Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld im Verfahren vor dem Einzelrichter einräumt - wird nicht ermöglicht. Diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit sind dem Obersten Gerichtshof beweiswürdigende Detailerwägungen verwehrt und somit in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (RIS-Justiz RS0118780, RS0119583; 12 Os 122/06t mwN).Seinem Wesen nach liegt der formelle Nichtigkeitsgrund nach Ziffer 5 a, aber nur dann vor, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen, das heißt - intersubjektiv gemessen an Erfahrungs- und Vernunftsätzen - eine unerträgliche Fehlentscheidung qualifiziert nahelegen. Eine über diese Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld im Verfahren vor dem Einzelrichter einräumt - wird nicht ermöglicht. Diesseits der Schwelle erheblicher Bedenklichkeit sind dem Obersten Gerichtshof beweiswürdigende Detailerwägungen verwehrt und somit in einer Tatsachenrüge nicht statthaft (RIS-Justiz RS0118780, RS0119583; 12 Os 122/06t mwN).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach teils Z 10) legt nicht dar, welcher weiteren, über die im Urteil getroffenen - vom Angeklagten überdies mit eigenständigen Schlüssen aus Verfahrensergebnissen in Frage gestellten - Festellungen zur subjektiven Tatseite und zur Einbruchsqualifikation hinaus es bedurft hätte, und verfehlt damit die Ausrichtung am Verfahrensrecht.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,, der Sache nach teils Ziffer 10,) legt nicht dar, welcher weiteren, über die im Urteil getroffenen - vom Angeklagten überdies mit eigenständigen Schlüssen aus Verfahrensergebnissen in Frage gestellten - Festellungen zur subjektiven Tatseite und zur Einbruchsqualifikation hinaus es bedurft hätte, und verfehlt damit die Ausrichtung am Verfahrensrecht.

Auch die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht an der Prozessordnung orientiert, weil sie nicht an den die Grundlage des Schuldspruchs bildenden tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils festhält, indem sie von der durch das Erstgericht verneinten Voraussetzung des im Schloss steckenden Schlüssels ausgeht und die - wenn auch bloß durch die Verwendung des gesetzlichen Ausdrucks, im Rahmen der beweiswürdigenden Urteilserwägungen (US 6) jedoch untermauerten - Konstatierung der widerrechtlichen Erlangung des Schlüssels ebenso übergeht wie jene zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit, wonach beide Angeklagte beabsichtigten, durch die wiederholte Begehung der Tat jeweils für sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 5). Auch der Einwand des Fehlens von - mit Blick auf den relativ geringen konkreten Beutewert vermissten - Feststellungen zu einem über die Bagatellgrenze hinausreichenden beabsichtigten Einkommen versagt. Da die von der Rechtsprechung bei der Auslegung des § 70 StGB vorgenommene Einschränkung, wonach dann, wenn das beabsichtigte Einkommen insgesamt die Bagatellgrenze nicht hätte überschreiten sollen, gewerbsmäßige Begehung ausscheidet (RIS-Justiz RS0103994), eine negative Tatbestandsvoraussetzung darstellt, hätte es zur prozessförmigen Darstellung mangelnder derartiger Feststellungen eines Hinweises auf darauf deutende, in der Hauptverhandlung vorgekommene Indizien bedurft (RIS-Justiz RS0121699).Auch die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht an der Prozessordnung orientiert, weil sie nicht an den die Grundlage des Schuldspruchs bildenden tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils festhält, indem sie von der durch das Erstgericht verneinten Voraussetzung des im Schloss steckenden Schlüssels ausgeht und die - wenn auch bloß durch die Verwendung des gesetzlichen Ausdrucks, im Rahmen der beweiswürdigenden Urteilserwägungen (US 6) jedoch untermauerten - Konstatierung der widerrechtlichen Erlangung des Schlüssels ebenso übergeht wie jene zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit, wonach beide Angeklagte beabsichtigten, durch die wiederholte Begehung der Tat jeweils für sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 5). Auch der Einwand des Fehlens von - mit Blick auf den relativ geringen konkreten Beutewert vermissten - Feststellungen zu einem über die Bagatellgrenze hinausreichenden beabsichtigten Einkommen versagt. Da die von der Rechtsprechung bei der Auslegung des Paragraph 70, StGB vorgenommene Einschränkung, wonach dann, wenn das beabsichtigte Einkommen insgesamt die Bagatellgrenze nicht hätte überschreiten sollen, gewerbsmäßige Begehung ausscheidet (RIS-Justiz RS0103994), eine negative Tatbestandsvoraussetzung darstellt, hätte es zur prozessförmigen Darstellung mangelnder derartiger Feststellungen eines Hinweises auf darauf deutende, in der Hauptverhandlung vorgekommene Indizien bedurft (RIS-Justiz RS0121699).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Zsuzsanna R*****:

Insoweit die Angeklagte, gestützt auf § 281 Abs 1 Z 5 zweiter, vierter und fünfter Fall StPO, rügt, nicht sie, sondern Istvan T***** sei im Besitz des Schlüssels gewesen, ihrer Verantwortung und den Aussagen eines Zeugen folgend hätte das Schöffengericht andere Feststellungen treffen müssen, übergeht sie die - auch hinsichtlich der Annahme des Standorts der Angeklagten in der Nähe der Telefonzelle zur Leistung von Aufpasserdiensten mängelfrei begründeten - Ausführungen des Erstgerichts zu dem gemeinschaftlichen Tatplan und bekämpft, ohne formelle Begründungsmängel aufzuzeigen, in unzulässiger Weise dessen Beweiswürdigung. Die Feststellung der widerrechtlichen Erlangung des Originalschlüssels der T***** hat das Schöffengericht ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder grundlegende Erfahrungssätze aus dem Umstand abgeleitet, dass ein solcher im redlichen Geschäftsverkehr nicht erhältlich ist und die Angeklagten einen rechtmäßigen Besitz der Schlüssel nicht einmal behauptet haben (US 6).Insoweit die Angeklagte, gestützt auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, zweiter, vierter und fünfter Fall StPO, rügt, nicht sie, sondern Istvan T***** sei im Besitz des Schlüssels gewesen, ihrer Verantwortung und den Aussagen eines Zeugen folgend hätte das Schöffengericht andere Feststellungen treffen müssen, übergeht sie die - auch hinsichtlich der Annahme des Standorts der Angeklagten in der Nähe der Telefonzelle zur Leistung von Aufpasserdiensten mängelfrei begründeten - Ausführungen des Erstgerichts zu dem gemeinschaftlichen Tatplan und bekämpft, ohne formelle Begründungsmängel aufzuzeigen, in unzulässiger Weise dessen Beweiswürdigung. Die Feststellung der widerrechtlichen Erlangung des Originalschlüssels der T***** hat das Schöffengericht ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder grundlegende Erfahrungssätze aus dem Umstand abgeleitet, dass ein solcher im redlichen Geschäftsverkehr nicht erhältlich ist und die Angeklagten einen rechtmäßigen Besitz der Schlüssel nicht einmal behauptet haben (US 6).

Die Tatsachenrüge (Z 5a), mit der die Feststellungen zur subjektiven Tatseite bekämpft werden, kann - unter den oben dargestellten Prämissen - keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen hervorrufen.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,), mit der die Feststellungen zur subjektiven Tatseite bekämpft werden, kann - unter den oben dargestellten Prämissen - keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen hervorrufen.

Zu dem im Wesentlichen gleichlautenden Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO kann auf das zur Nichtigkeitsbeschwerde des Istvan T***** Ausgeführte verwiesen werden.Zu dem im Wesentlichen gleichlautenden Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO kann auf das zur Nichtigkeitsbeschwerde des Istvan T***** Ausgeführte verwiesen werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen den hiezu gemäß § 24 StPO erstatteten Äußerungen der Angeklagten - teils als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen den hiezu gemäß Paragraph 24, StPO erstatteten Äußerungen der Angeklagten - teils als nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Allerdings hat das Erstgericht - ungerügt geblieben - bei der Strafbemessung beiden Angeklagten die zweifache Qualifikation als erschwerend angelastet (US 7) und damit gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO). Denn im aktuellen Fall wurde die höhere gesetzliche Strafdrohung des § 130 zweiter Strafsatz StGB allein durch die gewerbsmäßige Begehung eines nach § 129 Z 2 StGB qualifizierten Diebstahls bestimmt (RIS-Justiz RS0116020, RS0114859). Die entsprechende Korrektur ist aber vom Oberlandesgericht Wien im Rahmen seiner Entscheidung über die Berufungen beider Angeklagter vorzunehmen (Ratz, WK-StPO § 283 Rz 1; RIS-Justiz RS0119220). Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Allerdings hat das Erstgericht - ungerügt geblieben - bei der Strafbemessung beiden Angeklagten die zweifache Qualifikation als erschwerend angelastet (US 7) und damit gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO). Denn im aktuellen Fall wurde die höhere gesetzliche Strafdrohung des Paragraph 130, zweiter Strafsatz StGB allein durch die gewerbsmäßige Begehung eines nach Paragraph 129, Ziffer 2, StGB qualifizierten Diebstahls bestimmt (RIS-Justiz RS0116020, RS0114859). Die entsprechende Korrektur ist aber vom Oberlandesgericht Wien im Rahmen seiner Entscheidung über die Berufungen beider Angeklagter vorzunehmen (Ratz, WK-StPO Paragraph 283, Rz 1; RIS-Justiz RS0119220). Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.