TE OGH 2008/6/24 5Ob95/08v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der Grundbuchssache des Antragstellers Ruhender Nachlass nach Josef K*****, geboren *****, verstorben *****, zuletzt wohnhaft gewesen in *****, AZ 8 A 272/07t des Bezirksgerichts Judenburg, vertreten durch den Sohn Franz Josef K*****, geboren *****, vertreten durch die Dr. Richard Weber Rechtsanwalt GmbH in Zeltweg, wegen Anmerkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung ob der Liegenschaft EZ ***** GB *****, über den ordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 11. Februar 2008, AZ 1 R 23/08m, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Judenburg vom 28. November 2007, TZ 2875/07, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem ordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird aufgetragen, über das Begehren des Antragstellers auf Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der dem Josef K*****, geboren *****, grundbücherlich zugeschriebenen Liegenschaft EZ ***** GB ***** bewilligend zu entscheiden und die einzige Ausfertigung dieses Beschlusses versehen mit der Bestätigung der vollzogenen Anmerkung an die Dr. Richard Weber Rechtsanwalt GmbH in Zeltweg auszufolgen.

Begründung:

Ob der Liegenschaft EZ ***** GB ***** ist der Erblasser Josef K*****, geboren *****, als grundbücherlicher Eigentümer eingetragen.

Der Antragsteller (= Ruhender Nachlass nach Josef K*****, geboren *****) begehrte unter Vorlage der vom öffentlichen Notar als Gerichtskommissär Dr. Dieter N***** ausgestellten Amtsbestätigung gemäß § 172 AußStrG vom 26. 7. 2007 die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft EZ ***** GB *****.Der Antragsteller (= Ruhender Nachlass nach Josef K*****, geboren *****) begehrte unter Vorlage der vom öffentlichen Notar als Gerichtskommissär Dr. Dieter N***** ausgestellten Amtsbestätigung gemäß Paragraph 172, AußStrG vom 26. 7. 2007 die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft EZ ***** GB *****.

Die vom Gerichtskommissär im Verlassenschaftsverfahren nach Josef K*****, geboren *****, zu AZ 8 A 272/07t des Bezirksgerichts Judenburg erteilte Amtsbestätigung vom 26. 7. 2007 hat folgenden Wortlaut:

„Der erbl. Sohn, Herr Franz Josef K*****, geb. *****, hat am 26. 07. 2007 die bedingte Erbantrittserklärung aus dem Rechtsgrunde des Gesetzes abgegeben.

Über dessen Verlangen wird gemäß § 172 AußStrG bestätigt, dass dem vorgenannten erbl. Sohn Herrn Franz Josef K*****, die Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft übertragen wurde, und dieser berechtigt ist, die Verlassenschaft im Sinne des § 810 ABGB zu vertreten."Über dessen Verlangen wird gemäß Paragraph 172, AußStrG bestätigt, dass dem vorgenannten erbl. Sohn Herrn Franz Josef K*****, die Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft übertragen wurde, und dieser berechtigt ist, die Verlassenschaft im Sinne des Paragraph 810, ABGB zu vertreten."

Das Erstgericht wies den Grundbuchsantrag ab. Die zur Vertretung des ruhenden Nachlasses berufenen Personen seien mit abhandlungsbehördlicher Genehmigung berechtigt, bezüglich der Liegenschaft des Erblassers namens der Verlassenschaft die Anmerkung der Rangordnung zu beantragen. Eine Amtsbestätigung zum Nachweis der Vertretungsbefugnis im Sinn § 810 ABGB sei dagegen keine ausreichende Grundlage zur Anmerkung der Rangordnung, weil diese nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehöre.Das Erstgericht wies den Grundbuchsantrag ab. Die zur Vertretung des ruhenden Nachlasses berufenen Personen seien mit abhandlungsbehördlicher Genehmigung berechtigt, bezüglich der Liegenschaft des Erblassers namens der Verlassenschaft die Anmerkung der Rangordnung zu beantragen. Eine Amtsbestätigung zum Nachweis der Vertretungsbefugnis im Sinn Paragraph 810, ABGB sei dagegen keine ausreichende Grundlage zur Anmerkung der Rangordnung, weil diese nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehöre.

Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragstellerin nicht Folge. Aus § 810 Abs 2 ABGB ergebe sich, dass Verwaltungs- und Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft sowie alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts bedürften, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören. Aus dem erstinstanzlichen Antrag seien keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die beabsichtigte Veräußerung der nachlasszugehörigen Liegenschaft zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehöre. Es stelle sich daher nur mehr die Frage, ob die Anmerkung der Rangordnung für diese beabsichtigte Veräußerung wie die Veräußerung selbst einer verlassgerichtlichen Genehmigung bedürfe. Dazu habe der Oberste Gerichtshof in 5 Ob 226/99t ausgesprochen, dass der vertretungsberechtigte Erbe auch für das Ansuchen um Anmerkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts bedürfe (vgl RIS-Justiz RS0008162). Für das Rekursgericht sei nicht ersichtlich, dass diese Ansicht nicht auch für die nunmehrige Rechtslage gelten solle. Immerhin komme der begehrten Anmerkung eine nicht unerhebliche Wirkung im Zusammenhang mit einer Liegenschaftsveräußerung zu. Da die demnach notwendige verlassgerichtliche Genehmigung des Antrags fehle, habe das Erstgericht das Grundbuchsgesuch zu Recht abgewiesen.Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragstellerin nicht Folge. Aus Paragraph 810, Absatz 2, ABGB ergebe sich, dass Verwaltungs- und Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft sowie alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts bedürften, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören. Aus dem erstinstanzlichen Antrag seien keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die beabsichtigte Veräußerung der nachlasszugehörigen Liegenschaft zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehöre. Es stelle sich daher nur mehr die Frage, ob die Anmerkung der Rangordnung für diese beabsichtigte Veräußerung wie die Veräußerung selbst einer verlassgerichtlichen Genehmigung bedürfe. Dazu habe der Oberste Gerichtshof in 5 Ob 226/99t ausgesprochen, dass der vertretungsberechtigte Erbe auch für das Ansuchen um Anmerkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts bedürfe vergleiche RIS-Justiz RS0008162). Für das Rekursgericht sei nicht ersichtlich, dass diese Ansicht nicht auch für die nunmehrige Rechtslage gelten solle. Immerhin komme der begehrten Anmerkung eine nicht unerhebliche Wirkung im Zusammenhang mit einer Liegenschaftsveräußerung zu. Da die demnach notwendige verlassgerichtliche Genehmigung des Antrags fehle, habe das Erstgericht das Grundbuchsgesuch zu Recht abgewiesen.

Die Entscheidung des Rekursgerichts enthält den Ausspruch, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 20.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig. Da sich die vom Rekursgericht zitierte höchstgerichtliche Judikatur auf die Rechtslage vor dem FamErbRÄG 2004 sowie vor der Novellierung des Außerstreitgesetzes gründe und eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung anzunehmen sei, sei der ordentliche Revisionsrekurs zuzulassen gewesen.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Bewilligung des Gesuchs auf Anmerkung der Rangordung für die beabsichtigte Veräußerung. Der Antragsteller macht in seinem Revisionsrekurs im Wesentlichen geltend, dass die Vereinfachung des Rechtszugangs Intention der Novellierungen im Familien-, Erb- und Außerstreitsrecht gewesen sei. Im Verlassenschaftsverfahrens sollten nur mehr grundlegende Entscheidungen dem Gericht vorbehalten bleiben, jedoch Rechtsfälle von untergeordneter Bedeutung in die Kompetenz des Notars als Gerichtskommissär übertragen werden. Der erbserklärte Erbe sollte durch Ausstellung einer Amtsbestätigung des Notars als Gerichtskommissär zur Verwaltung des Nachlasses ermächtigt sein. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts laufe dieser Zielsetzung entgegen. Zwar sei der Gerichtskommissär (anstelle wie bisher das Verlassenschaftsgericht) ermächtigt, die Vertretungsbefugnis des Erben zu bestätigen, was ohnehin schon eine grundlegende Kenntnis und Prüfung des Akteninhalts voraussetze. Nehme aber der so Berechtigte eine Rechtshandlung (Antrag auf Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung) vor, welche für sich allein genommen von eher untergeordneter Bedeutung sei und der eo ipso auch keine wie immer geartete dingliche Wirkung zukomme, solle wiederum das Verlassenschaftsgericht zur Prüfung herangezogen werden müssen. Die beantragte Anmerkung könne nur in Verbindung mit einem dinglichen Verfügungsgeschäft überhaupt rechtliche Bedeutung gewinnen und dieses Verfügungsgeschäft bedürfe als die grundlegende Rechtshandlung wie schon bisher der Zustimmung des Verlassenschaftsgerichts. Wie immer geartete Erben- oder Gläubigerschutzinteressen könnten durch eine derartige Ranganmerkung ebenfalls nicht beeinträchtigt sein und müssten daher vom Verlassenschaftsgericht erst frühestens bei der Veräußerung der Liegenschaft geprüft werden.

Der Revisionsrekurs des Antragstellers ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.

I. Zur Rechtslage nach § 810 ABGB aF, § 145 AußStrG aF:römisch eins. Zur Rechtslage nach Paragraph 810, ABGB aF, Paragraph 145, AußStrG aF:

1. § 810 ABGB idF vor dem FamErbRÄG 2004 bestimmte, dass dem Erben, der bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, die Besorgung und Benützung der Verlassenschaft zu überlassen sei. Nach § 145 AußStrG aF hatte das Gericht dem Erben oder dessen gesetzmäßigem Vertreter, dessen Erbrecht hinreichend ausgewiesen war (§ 810 ABGB aF), die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft zu überlassen. Derselbe oder der Verlassenschaftskurator war mit Genehmigung des Gerichts Güter und Fahrnisse zu veräußern und zu verpfänden, Forderungen abzutreten, oder von den Schuldnern Gelder in Empfang zu nehmen berechtigt, wenn diese Vorkehrungen in dem letzten Willen angeordnet oder zur Bestreitung von Krankheits- und Leichenkosten oder anderer dringender Zahlungen oder zur Vermeidung offenbaren Nachteils notwendig war (§ 145 Abs 1 AußStrG aF). Dem Erben oder dessen gesetzmäßigem Vertreter, dessen unbeschränktes ausschließendes Erbrecht und freie Macht über sein Vermögen zu verfügen klar ausgewiesen war, konnte das Abhandlungsgericht den rechtlichen Besitz einzelner zur Verlassenschaft gehöriger Kapitalien und anderer beweglicher Sachen, insofern die vom Nachlass zu entrichtenden Gebühren und die Erfüllung des letzten Willens mit dem übrigen Nachlasse bedeckt waren, oder die Beteiligten ihre Zustimmung erteilten, auch vor beendigter Abhandlung einräumen und die gerichtliche oder außergerichtliche Veräußerung dieser Gegenstände gestatten (§ 145 Abs 2 AußStrG aF).1. Paragraph 810, ABGB in der Fassung vor dem FamErbRÄG 2004 bestimmte, dass dem Erben, der bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, die Besorgung und Benützung der Verlassenschaft zu überlassen sei. Nach Paragraph 145, AußStrG aF hatte das Gericht dem Erben oder dessen gesetzmäßigem Vertreter, dessen Erbrecht hinreichend ausgewiesen war (Paragraph 810, ABGB aF), die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft zu überlassen. Derselbe oder der Verlassenschaftskurator war mit Genehmigung des Gerichts Güter und Fahrnisse zu veräußern und zu verpfänden, Forderungen abzutreten, oder von den Schuldnern Gelder in Empfang zu nehmen berechtigt, wenn diese Vorkehrungen in dem letzten Willen angeordnet oder zur Bestreitung von Krankheits- und Leichenkosten oder anderer dringender Zahlungen oder zur Vermeidung offenbaren Nachteils notwendig war (Paragraph 145, Absatz eins, AußStrG aF). Dem Erben oder dessen gesetzmäßigem Vertreter, dessen unbeschränktes ausschließendes Erbrecht und freie Macht über sein Vermögen zu verfügen klar ausgewiesen war, konnte das Abhandlungsgericht den rechtlichen Besitz einzelner zur Verlassenschaft gehöriger Kapitalien und anderer beweglicher Sachen, insofern die vom Nachlass zu entrichtenden Gebühren und die Erfüllung des letzten Willens mit dem übrigen Nachlasse bedeckt waren, oder die Beteiligten ihre Zustimmung erteilten, auch vor beendigter Abhandlung einräumen und die gerichtliche oder außergerichtliche Veräußerung dieser Gegenstände gestatten (Paragraph 145, Absatz 2, AußStrG aF).

2. Unter dem Regime von § 145 AußStrG aF, § 810 ABGB aF vertrat der erkennende Senat die Ansicht, dass ein erbserklärter Erbe namens der Verlassenschaft mit Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einer dem Erblasser gehörenden Liegenschaft erwirken könne (5 Ob 226/99t; referierend ebenso 5 Ob 28/90 und 5 Ob 86/90; für die Anmerkung der beabsichtigten Verpfändung s 5 Ob 34/95; ferner KG Krems NZ 1986/80; KG Wiener Neustadt NZ 1957, 104; LGZ Wien NZ 1956, 108), was auch im Fall der vom Verlassenschaftsgericht genehmigten Antragstellung des Verlassenschaftskurators anerkannt war (vgl 5 Ob 226/99t; 5 Ob 28/90 = SZ 63/79 = JBl 1991, 51 = NZ 1990, 235 [Hofmeister] = WoBl 1991, 53 [Hoyer]). Der verwaltende Erbe vertrete nämlich den Nachlass bei allen Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten. Der genauere Inhalt des Verwaltungsrechts ergebe sich aus § 145 Abs 1 AußStrG (aF). Soweit diese Bestimmung keine Schranke setze, könne der Erbe schon während des Verlassenschaftsverfahrens ohne Befassung des Verlassenschaftsgerichts alle Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung setzen. Genehmigungspflichtig seien Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung, so vor allem die Veräußerung von Nachlasssachen, insbesondere jene von Liegenschaften. Es bedürfe deshalb der vertretungsberechtigte Erbe auch der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts zum Ansuchen um Anmerkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung (5 Ob 226/99t = NZ 2000/481, 348 [krit Hoyer]; anders dagegen die in 5 Ob 62/91 [= SZ 64/75 = NZ 1992/236, 157, Hofmeister] verneinte Notwendigkeit der Vorlage des Genehmigungsbeschlusses oder der Ermächtigungsurkunde nach § 83 Abs 2 KO für das Ranganmerkungsgesuch eines Masseverwalters).2. Unter dem Regime von Paragraph 145, AußStrG aF, Paragraph 810, ABGB aF vertrat der erkennende Senat die Ansicht, dass ein erbserklärter Erbe namens der Verlassenschaft mit Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einer dem Erblasser gehörenden Liegenschaft erwirken könne (5 Ob 226/99t; referierend ebenso 5 Ob 28/90 und 5 Ob 86/90; für die Anmerkung der beabsichtigten Verpfändung s 5 Ob 34/95; ferner KG Krems NZ 1986/80; KG Wiener Neustadt NZ 1957, 104; LGZ Wien NZ 1956, 108), was auch im Fall der vom Verlassenschaftsgericht genehmigten Antragstellung des Verlassenschaftskurators anerkannt war vergleiche 5 Ob 226/99t; 5 Ob 28/90 = SZ 63/79 = JBl 1991, 51 = NZ 1990, 235 [Hofmeister] = WoBl 1991, 53 [Hoyer]). Der verwaltende Erbe vertrete nämlich den Nachlass bei allen Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten. Der genauere Inhalt des Verwaltungsrechts ergebe sich aus Paragraph 145, Absatz eins, AußStrG (aF). Soweit diese Bestimmung keine Schranke setze, könne der Erbe schon während des Verlassenschaftsverfahrens ohne Befassung des Verlassenschaftsgerichts alle Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung setzen. Genehmigungspflichtig seien Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung, so vor allem die Veräußerung von Nachlasssachen, insbesondere jene von Liegenschaften. Es bedürfe deshalb der vertretungsberechtigte Erbe auch der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts zum Ansuchen um Anmerkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung (5 Ob 226/99t = NZ 2000/481, 348 [krit Hoyer]; anders dagegen die in 5 Ob 62/91 [= SZ 64/75 = NZ 1992/236, 157, Hofmeister] verneinte Notwendigkeit der Vorlage des Genehmigungsbeschlusses oder der Ermächtigungsurkunde nach Paragraph 83, Absatz 2, KO für das Ranganmerkungsgesuch eines Masseverwalters).

II. Zur geltenden Rechtslage nach § 810 ABGB idF FamErbRÄG 2004, § 172 AußStrG nF:römisch II. Zur geltenden Rechtslage nach Paragraph 810, ABGB in der Fassung FamErbRÄG 2004, Paragraph 172, AußStrG nF:

1. § 810 ABGB idF FamErbRÄG 2004 (BGBl I 2004/58) hat nunmehr folgenden Wortlaut:1. Paragraph 810, ABGB in der Fassung FamErbRÄG 2004 (BGBl römisch eins 2004/58) hat nunmehr folgenden Wortlaut:

„(1) Der Erbe, der bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, hat das Recht, das Verlassenschaftsvermögen zu benützen, zu verwalten und die Verlassenschaft zu vertreten, solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordnet. Trifft dies auf mehrere Personen zu, so üben sie dieses Recht gemeinsam aus, soweit sie nichts anderes vereinbaren.

(2) Verwaltungs- und Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft sowie alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen bedürfen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die Handlung für die Verlassenschaft offenbar nachteilig wäre.

(3) Ist nach der Aktenlage die Errichtung eines Inventars zu erwarten, so dürfen Vermögensgegenstände, deren Veräußerung nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, erst veräußert werden, nachdem sie in ein Inventar (Teilinventar) aufgenommen worden sind."

Gemäß § 172 AußStrG hat der Gerichtskommissär den Berechtigten auf Verlangen eine Amtsbestätigung über ihre Vertretungsbefugnis (§ 810 ABGB) auszustellen.Gemäß Paragraph 172, AußStrG hat der Gerichtskommissär den Berechtigten auf Verlangen eine Amtsbestätigung über ihre Vertretungsbefugnis (Paragraph 810, ABGB) auszustellen.

2. In den Materialien (471 BlgNR 22. GP) zum geltenden § 810 ABGB wird auszugsweise Folgendes ausgeführt:2. In den Materialien (471 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode zum geltenden Paragraph 810, ABGB wird auszugsweise Folgendes ausgeführt:

„... Verwaltungshandlungen sowie Vertretungsakte (insb Veräußerungen), die jeweils zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, sind daher immer genehmigungsfrei. ... Auch Verwaltungshandlungen und Vertretungsakte (mit Sondervorschriften für Veräußerungen), die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts. Nicht immer bedarf es nämlich einer gerichtlichen Genehmigung, um alle beteiligten Personen und insbesondere die Gläubiger vor Nachteilen zu schützen. Nicht einmal die Veräußerung einzelner Gegenstände muss stets der Kontrolle unterworfen werden, um die Interessen Anderer zu wahren. Die Veräußerung der Nachlassgegenstände nach Einantwortung steht den Erben jedenfalls (in den Grenzen des Anfechtungsrechts) frei, vor Einantwortung haben die Gläubiger immerhin die Nachlassseparation zur Verfügung. Auch bei ungünstigen Veräußerungsgeschäften führt die Haftung pro viribus (nicht cum viribus) - also bis zum Wert der Verlassenschaftsgegenstände, nicht aber nur mit den Verlassenschaftsgegenständen - zu keiner rechtlichen Verschlechterung der Gläubigerstellung. Es gibt daher nur zwei Fälle, in denen die Bedenken gegen ein von den antrittserklärten und dadurch verwaltungsbefugten Erben geplantes Rechtsgeschäft die Interessen an der Privatautonomie deutlich überwiegen: erstens (und primär zum Schutz anderer potentieller Erben) dann und solange, als nur einzelne, sich möglicherweise bloß auf einen geringen Bruchteil der Verlassenschaft beziehende Antrittserklärungen vorliegen, wenn also etwa nur ein Erbe zu einem Zwölftel die Erbschaft angetreten hat und daraufhin die gesamte Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten befugt wäre; zweitens (primär zum Gläubigerschutz) dann und solange, als eine Veräußerung die Inventarserrichtung konterkarieren würde, weil die noch zu beschreibenden und schätzenden Gegenstände mittlerweile veräußert wurden. Im Grunde ist nie auszuschließen, dass sich aufgrund eines später eintretenden Umstandes (zB wird noch zu einer Quote eine bedingte Antrittserklärung abgegeben oder ein Separationsantrag gestellt) die Notwendigkeit einer Inventarserrichtung zeigt. Dies muss als unvorhersehbar aus den Erwägungen ausscheiden. Ist aber schon nach der Aktenlage ein Inventar zu errichten oder ist dieser Umstand noch nicht absehbar, so kann darauf sehr wohl Bedacht genommen werden. Dies geschieht dadurch, dass Veräußerungen nicht inventarisierter Gegenstände, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, jedenfalls der Genehmigung durch das Verlassenschaftsgericht bedürfen (Abs 3). Nur das Verlassenschaftsgericht ist hier in der Lage, ohne Eigeninteressen zu beurteilen, ob durch eine Veräußerung dieser Verlassenschaftsgegenstände der Zweck des Inventars vereitelt würde. ..."„... Verwaltungshandlungen sowie Vertretungsakte (insb Veräußerungen), die jeweils zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, sind daher immer genehmigungsfrei. ... Auch Verwaltungshandlungen und Vertretungsakte (mit Sondervorschriften für Veräußerungen), die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts. Nicht immer bedarf es nämlich einer gerichtlichen Genehmigung, um alle beteiligten Personen und insbesondere die Gläubiger vor Nachteilen zu schützen. Nicht einmal die Veräußerung einzelner Gegenstände muss stets der Kontrolle unterworfen werden, um die Interessen Anderer zu wahren. Die Veräußerung der Nachlassgegenstände nach Einantwortung steht den Erben jedenfalls (in den Grenzen des Anfechtungsrechts) frei, vor Einantwortung haben die Gläubiger immerhin die Nachlassseparation zur Verfügung. Auch bei ungünstigen Veräußerungsgeschäften führt die Haftung pro viribus (nicht cum viribus) - also bis zum Wert der Verlassenschaftsgegenstände, nicht aber nur mit den Verlassenschaftsgegenständen - zu keiner rechtlichen Verschlechterung der Gläubigerstellung. Es gibt daher nur zwei Fälle, in denen die Bedenken gegen ein von den antrittserklärten und dadurch verwaltungsbefugten Erben geplantes Rechtsgeschäft die Interessen an der Privatautonomie deutlich überwiegen: erstens (und primär zum Schutz anderer potentieller Erben) dann und solange, als nur einzelne, sich möglicherweise bloß auf einen geringen Bruchteil der Verlassenschaft beziehende Antrittserklärungen vorliegen, wenn also etwa nur ein Erbe zu einem Zwölftel die Erbschaft angetreten hat und daraufhin die gesamte Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten befugt wäre; zweitens (primär zum Gläubigerschutz) dann und solange, als eine Veräußerung die Inventarserrichtung konterkarieren würde, weil die noch zu beschreibenden und schätzenden Gegenstände mittlerweile veräußert wurden. Im Grunde ist nie auszuschließen, dass sich aufgrund eines später eintretenden Umstandes (zB wird noch zu einer Quote eine bedingte Antrittserklärung abgegeben oder ein Separationsantrag gestellt) die Notwendigkeit einer Inventarserrichtung zeigt. Dies muss als unvorhersehbar aus den Erwägungen ausscheiden. Ist aber schon nach der Aktenlage ein Inventar zu errichten oder ist dieser Umstand noch nicht absehbar, so kann darauf sehr wohl Bedacht genommen werden. Dies geschieht dadurch, dass Veräußerungen nicht inventarisierter Gegenstände, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, jedenfalls der Genehmigung durch das Verlassenschaftsgericht bedürfen (Absatz 3,). Nur das Verlassenschaftsgericht ist hier in der Lage, ohne Eigeninteressen zu beurteilen, ob durch eine Veräußerung dieser Verlassenschaftsgegenstände der Zweck des Inventars vereitelt würde. ..."

3. Aus der nunmehrigen gesetzlichen Regelung und den wiedergegebenen Materialien folgt zunächst, dass der Umfang der vom Verlassenschaftsgericht zu genehmigenden Geschäfte eingeschränkt werden sollte. Die Notwendigkeit der Genehmigung von Verwaltungs- und Vertretungshandlungen durch das Verlassenschaftsgericht besteht nach § 810 Abs 2 ABGB nur mehr in zwei Fallkonstellationen, nämlich3. Aus der nunmehrigen gesetzlichen Regelung und den wiedergegebenen Materialien folgt zunächst, dass der Umfang der vom Verlassenschaftsgericht zu genehmigenden Geschäfte eingeschränkt werden sollte. Die Notwendigkeit der Genehmigung von Verwaltungs- und Vertretungshandlungen durch das Verlassenschaftsgericht besteht nach Paragraph 810, Absatz 2, ABGB nur mehr in zwei Fallkonstellationen, nämlich

a) vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft für Verwaltungs- und Vertretungshandlungen, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, und

b) vor und nach Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft für alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören (s dazu auch jüngst 5 Ob 255/07x = EF-Z 2008/65, 108 [Fischer-Czermak]; vgl ferner 6 Ob 87/07y = NZ 2008/22, 87).b) vor und nach Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft für alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören (s dazu auch jüngst 5 Ob 255/07x = EF-Z 2008/65, 108 [FischerCzermak]; vergleiche ferner 6 Ob 87/07y = NZ 2008/22, 87).

Aus § 810 Abs 3 ABGB ist ableitbar, dass im Fall bestehender Genehmigungspflicht dann, wenn nach der Aktenlage die Errichtung eines Inventars zu erwarten ist, Vermögensgegenstände, deren Veräußerung nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, erst veräußert werden dürfen, nachdem sie in ein Inventar (Teilinventar) aufgenommen worden sind (§ 810 Abs 3 ABGB). Ein solches Inventar ist nach § 165 Abs 1 AußStrG (ua) dann zu errichten, wenn eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben wurde (Z 1).Aus Paragraph 810, Absatz 3, ABGB ist ableitbar, dass im Fall bestehender Genehmigungspflicht dann, wenn nach der Aktenlage die Errichtung eines Inventars zu erwarten ist, Vermögensgegenstände, deren Veräußerung nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, erst veräußert werden dürfen, nachdem sie in ein Inventar (Teilinventar) aufgenommen worden sind (Paragraph 810, Absatz 3, ABGB). Ein solches Inventar ist nach Paragraph 165, Absatz eins, AußStrG (ua) dann zu errichten, wenn eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben wurde (Ziffer eins,).

III. Fallbeurteilung:römisch III. Fallbeurteilung:

1. Aus der vorliegenden Amtsbestätigung vom 26. 7. 2007 ergibt sich, dass Franz Josef K*****, geboren *****

a) die bedingte Erbantrittserklärung aus dem Rechtsgrund des Gesetzes abgegeben hat und

b) berechtigt ist, „die Verlassenschaft im Sinne des § 810 ABGB zu vertreten".b) berechtigt ist, „die Verlassenschaft im Sinne des Paragraph 810, ABGB zu vertreten".

Aus der Amtsbestätigung vom 26. 7. 2007 ergibt sich dagegen nicht (eindeutig), dass Josef K***** (nach dem derzeitigen Stand des Abhandlungsverfahrens) der Alleinerbe ist und eine Erbantrittserklärung zum gesamten Nachlass abgegeben hat. Die Notwendigkeit einer abhandlungsgerichtlichen Genehmigung des Antrags auf Anmerkung der Rangordung für die beabsichtigte Veräußerung hängt daher hier von der - auf Basis der neuen Rechtslage zu beurteilenden - Frage ab, ob es sich bei diesem Antrag um eine Maßnahme des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs handelt.

2. Der Begriff des „ordentlichen Wirtschaftsbetriebs" findet sich auch in § 154 Abs 3 ABGB. Dort spielen für die Abgrenzung zwischen ordentlichem und außerordentlichem Wirtschaftsbetrieb Kriterien der Üblichkeit und des Risikos des zu beurteilenden Geschäfts sowie der Endgültigkeit der betreffenden Maßnahme eine entscheidende Rolle (vgl 9 Ob 124/06k = EvBl 2007/98, 545 = EF-Z 2007/103, 176; 4 Ob 188/06k = EF-Z 2007/41, 66; 3 Ob 249/05x; Stabentheiner in Rummel³, §§ 154, 154a ABGB Rz 13; Hopf in KBB², § 154 ABGB Rz 7). Diese Aspekte sind auch im vorliegenden Zusammenhang wesentlich:2. Der Begriff des „ordentlichen Wirtschaftsbetriebs" findet sich auch in Paragraph 154, Absatz 3, ABGB. Dort spielen für die Abgrenzung zwischen ordentlichem und außerordentlichem Wirtschaftsbetrieb Kriterien der Üblichkeit und des Risikos des zu beurteilenden Geschäfts sowie der Endgültigkeit der betreffenden Maßnahme eine entscheidende Rolle vergleiche 9 Ob 124/06k = EvBl 2007/98, 545 = EF-Z 2007/103, 176; 4 Ob 188/06k = EF-Z 2007/41, 66; 3 Ob 249/05x; Stabentheiner in Rummel³, Paragraphen 154,, 154a ABGB Rz 13; Hopf in KBB², Paragraph 154, ABGB Rz 7). Diese Aspekte sind auch im vorliegenden Zusammenhang wesentlich:

2.1. Zunächst erscheint dabei die (beabsichtigte) Veräußerung einer zum Nachlass gehörigen Liegenschaft etwa zur Deckung von aus dem Erbfall resultierenden Aufwendungen und zur Vorbereitung der Erbteilung (vgl dazu auch § 181 AußStrG) als eine durchaus nicht unübliche Maßnahme. Eine in diesem Zusammenhang angestrebte Anmerkung der Rangordung bezweckt allerdings nur die vorläufige Absicherung eines bestimmten bücherlichen Rangs, um später - gegebenenfalls - eine grundbücherliche Eintragung (hier: die Veräußerung, also die Übertragung des Eigentumsrechts) im betreffenden Rang vornehmen zu können, ohne dass durch diese Anmerkung bereits eine Rechtsübertragung erfolgen würde (Ranganwartschaft; vgl Mahrer in Kodek, Grundbuchsrecht, § 53 GBG Rz 1 f mwN). Für die Anmerkung der Rangordung muss weder feststehen, dass überhaupt und gegebenenfalls mit welchem Inhalt ein Rechtsgeschäft abgeschlossen wird. Ein abhandlungsgerichtliches Genehmigungsverfahren (nur) über ein Gesuch auf Anmerkung der Rangordung (hier: der beabsichtigten Veräußerung) ermöglicht also keinerlei inhaltliche Prüfung eines konkreten Rechtsgeschäfts. Die nach § 810 Abs 2 2. Satz ABGB angesagte Prüfung, ob „die Handlung für die Verlassenschaft offenbar nachteilig wäre", würde daher bei einem Gesuch auf Anmerkung der Rangordung auf einer völlig abstrakten Ebene erfolgen und ohne dass die (wirtschaftliche) Sinnhaftung oder Risikoträchtigkeit eines solchen Grundbuchsgesuchs (für den Nachlass, die Erben oder die Gläubiger) nach den Umständen des betreffenden Einzelfalls beurteilt werden könnte. Die Annahme einer solche Rechtslage ist zunächst schon mit der durch die gesetzliche Neuregelung intendierten Reduktion genehmigungspflichtiger Rechtsgeschäfte nicht vereinbar und auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Verlassenschaft und der Erben nicht angezeigt.2.1. Zunächst erscheint dabei die (beabsichtigte) Veräußerung einer zum Nachlass gehörigen Liegenschaft etwa zur Deckung von aus dem Erbfall resultierenden Aufwendungen und zur Vorbereitung der Erbteilung vergleiche dazu auch Paragraph 181, AußStrG) als eine durchaus nicht unübliche Maßnahme. Eine in diesem Zusammenhang angestrebte Anmerkung der Rangordung bezweckt allerdings nur die vorläufige Absicherung eines bestimmten bücherlichen Rangs, um später - gegebenenfalls - eine grundbücherliche Eintragung (hier: die Veräußerung, also die Übertragung des Eigentumsrechts) im betreffenden Rang vornehmen zu können, ohne dass durch diese Anmerkung bereits eine Rechtsübertragung erfolgen würde (Ranganwartschaft; vergleiche Mahrer in Kodek, Grundbuchsrecht, Paragraph 53, GBG Rz 1 f mwN). Für die Anmerkung der Rangordung muss weder feststehen, dass überhaupt und gegebenenfalls mit welchem Inhalt ein Rechtsgeschäft abgeschlossen wird. Ein abhandlungsgerichtliches Genehmigungsverfahren (nur) über ein Gesuch auf Anmerkung der Rangordung (hier: der beabsichtigten Veräußerung) ermöglicht also keinerlei inhaltliche Prüfung eines konkreten Rechtsgeschäfts. Die nach Paragraph 810, Absatz 2, 2. Satz ABGB angesagte Prüfung, ob „die Handlung für die Verlassenschaft offenbar nachteilig wäre", würde daher bei einem Gesuch auf Anmerkung der Rangordung auf einer völlig abstrakten Ebene erfolgen und ohne dass die (wirtschaftliche) Sinnhaftung oder Risikoträchtigkeit eines solchen Grundbuchsgesuchs (für den Nachlass, die Erben oder die Gläubiger) nach den Umständen des betreffenden Einzelfalls beurteilt werden könnte. Die Annahme einer solche Rechtslage ist zunächst schon mit der durch die gesetzliche Neuregelung intendierten Reduktion genehmigungspflichtiger Rechtsgeschäfte nicht vereinbar und auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Verlassenschaft und der Erben nicht angezeigt.

3.2. Es gebietet aber auch die Bedachtnahme auf Verpflichtungen des Nachlasses gegenüber allfälligen Nachlassgläubigern keine Auslegung, ein Ansuchen um Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einer Liegenschaft als risikoträchtige Maßnahme des außerordentlichen Wirtschaftsbetriebs zu qualifizieren. Liegt bei Einbringung eines solchen Ansuchens noch überhaupt kein Kaufvertrag vor, wird erst nach dessen Abschluss konkret beurteilt werden können, ob er wegen der gebotenen Wahrung der Interessen der Nachlassgläubiger für die Verlassenschaft nachteilig sein könnte, wobei dann auch die aus der allenfalls möglichen Ausnützung einer erfolgten Anmerkung der Rangordnung im Hinblick auf § 57 GBG resultierenden Rechtsfolgen zu berücksichtigen wären.3.2. Es gebietet aber auch die Bedachtnahme auf Verpflichtungen des Nachlasses gegenüber allfälligen Nachlassgläubigern keine Auslegung, ein Ansuchen um Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einer Liegenschaft als risikoträchtige Maßnahme des außerordentlichen Wirtschaftsbetriebs zu qualifizieren. Liegt bei Einbringung eines solchen Ansuchens noch überhaupt kein Kaufvertrag vor, wird erst nach dessen Abschluss konkret beurteilt werden können, ob er wegen der gebotenen Wahrung der Interessen der Nachlassgläubiger für die Verlassenschaft nachteilig sein könnte, wobei dann auch die aus der allenfalls möglichen Ausnützung einer erfolgten Anmerkung der Rangordnung im Hinblick auf Paragraph 57, GBG resultierenden Rechtsfolgen zu berücksichtigen wären.

Liegt dagegen bereits ein Kaufvertrag über die betreffende Liegenschaft vor, der allenfalls mit dem Ranganmerkungsgesuch abgewickelt werden soll, dann bedarf - gegebenenfalls - der Kaufvertrag (samt der darin vereinbarten Modalitäten der Vertragsabwicklung) ohnehin der abhandlungsgerichtlichen Genehmigung und es können dabei die Voraussetzungen nach § 810 Abs 2 ABGB - konkret - geprüft werden. Welchen Nutzen im Fall eines verlassenschaftsgerichtlich genehmigten oder genehmigungsfähigen Kaufvertrags eine zusätzliche Prüfung auch des Ansuchens um Anmerkung der Rangordnung haben sollte, ist nicht zu erkennen.Liegt dagegen bereits ein Kaufvertrag über die betreffende Liegenschaft vor, der allenfalls mit dem Ranganmerkungsgesuch abgewickelt werden soll, dann bedarf - gegebenenfalls - der Kaufvertrag (samt der darin vereinbarten Modalitäten der Vertragsabwicklung) ohnehin der abhandlungsgerichtlichen Genehmigung und es können dabei die Voraussetzungen nach Paragraph 810, Absatz 2, ABGB - konkret - geprüft werden. Welchen Nutzen im Fall eines verlassenschaftsgerichtlich genehmigten oder genehmigungsfähigen Kaufvertrags eine zusätzliche Prüfung auch des Ansuchens um Anmerkung der Rangordnung haben sollte, ist nicht zu erkennen.

Zusammengefasst folgt aus den dargestellten Erwägungen:

Auf Basis der durch § 810 ABGB idF des FamErbRÄG 2004 geschaffenen Rechtslage, mit der eine Reduktion der abhandlungsgerichtlich genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfte intendiert war, besteht unter Bedachtnahme auf mögliche Risken aus der Anmerkung einer Veräußerungsrangordnung betreffend eine Nachlassliegenschaft und auf die Interessen der Verlassenschaft und Erben sowie deren Rechtsbeziehung zu allfälligen Nachlassgläubigern kein Grund, den Begriff des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs dahin auszulegen, dass schon allein ein solches Ansuchen eine abhandlungsgerichtliche Genehmigung erfordert.Auf Basis der durch Paragraph 810, ABGB in der Fassung des FamErbRÄG 2004 geschaffenen Rechtslage, mit der eine Reduktion der abhandlungsgerichtlich genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäfte intendiert war, besteht unter Bedachtnahme auf mögliche Risken aus der Anmerkung einer Veräußerungsrangordnung betreffend eine Nachlassliegenschaft und auf die Interessen der Verlassenschaft und Erben sowie deren Rechtsbeziehung zu allfälligen Nachlassgläubigern kein Grund, den Begriff des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs dahin auszulegen, dass schon allein ein solches Ansuchen eine abhandlungsgerichtliche Genehmigung erfordert.

Dem Revisionsrekurs des Antragstellers war demnach im Grunde Folge zu geben. Dem Gesuch selbst kann allerdings nicht stattgegeben werden, weil nur ein Rangordnungsbeschluss ausgefertigt werden darf (§ 54 GBG), was demnach dem Erstgericht aufzutragen war (RIS-Justiz RS0060845).Dem Revisionsrekurs des Antragstellers war demnach im Grunde Folge zu geben. Dem Gesuch selbst kann allerdings nicht stattgegeben werden, weil nur ein Rangordnungsbeschluss ausgefertigt werden darf (Paragraph 54, GBG), was demnach dem Erstgericht aufzutragen war (RIS-Justiz RS0060845).