TE OGH 2008/6/26 2Ob37/08t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Veith, Dr. Grohmann, Dr. E. Solé und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Anna P*****, vertreten durch Dr. Manfred Meyndt, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagten Parteien 1.) Hugo R*****, 2.) Herta Pauline R*****, wegen Aufhebung eines Übergabsvertrags und Rückstellung (Streitwert 5.000 EUR) über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 23. Oktober 2007, GZ 1 R 185/08k-23, womit aus Anlass des Rekurses des Masseverwalters in den Konkursen über das Vermögen der beiden beklagten Parteien, Dr. Peter Posch, Rechtsanwalt in Wels, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Steyr vom 30. April 2007, GZ 4 C 1601/05a-15, das Versäumungsurteil des Bezirksgerichts Steyr vom 19. Dezember 2005, GZ 4 C 1601/05a-8, samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Masseverwalter die für jede Konkursmasse mit jeweils 245,20 EUR (darin enthalten jeweils 40,87 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Über das Vermögen der Beklagten wurde mit den Beschlüssen des Landesgerichts Wels vom 20. Dezember 2001 zu AZ 20 S 652/01k (Erstbeklagter) und zu AZ 20 S 653/01g (Zweitbeklagte) der Konkurs eröffnet. In beiden Verfahren wurde Rechtsanwalt Dr. Peter Posch zum Masseverwalter bestellt. Beide Konkursverfahren sind noch nicht beendet.

Mit der am 19. Oktober 2005 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin die Aufhebung des am 24. August 1990 zwischen ihr und ihrem verstorbenen Gatten einerseits und den Beklagten andererseits abgeschlossenen Übergabsvertrags und die Zustimmung der Beklagten in die Einverleibung des Eigentumsrechts für die Klägerin betreffend zwei den Beklagten je zur Hälfte gehörige, näher bezeichnete Liegenschaften.

Die Zustellung der Klage und die Ladung zur vorbereitenden Tagsatzung vom 19. Dezember 2005 an die Beklagten erfolgte über die zuständige Empfangsstelle in Ungarn, die Schriftstücke wurden am 15. November 2005 von den Beklagten persönlich übernommen. Da die Beklagten zur vorbereitenden Tagsatzung nicht erschienen, wurde am 19. Dezember 2005 über Antrag der Klägerin ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil erlassen, das den Beklagten wiederum über die zuständige Empfangsstelle in Ungarn am 27. Jänner 2006 durch persönliche Übernahme zugestellt wurde. Da die Beklagten dagegen kein Rechtsmittel erhoben, bestätigte das Erstgericht am 7. März 2006 die Vollstreckbarkeit.

Am 1. Februar 2007 beantragte der Masseverwalter in den Konkursen über das Vermögen der Beklagten die Nichtigerklärung des gesamten Verfahrens und die Zustellung der Klage an ihn. Das Verfahren habe einen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand, der im Konkursverfahren beider Beklagten verfangen sei. Die Klage hätte an den Masseverwalter zugestellt werden müssen. Da dies unterblieben sei, sei das gesamte Verfahren einschließlich des Versäumungsurteils und der Vollstreckbarkeitsbestätigung nichtig und daher aufzuheben. Die Klägerin beantragte, den Antrag des Masseverwalters abzuweisen. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 30. April 2007, ON 15, die Anträge des Masseverwalters auf Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens und Zustellung der Klage an ihn zurück und ordnete die Zustellung des Versäumungsurteils an den Masseverwalter an. Da das Verfahren einen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand habe, der zum Konkursvermögen der Beklagten gehöre, seien die Beklagten schon bei Klagseinbringung prozessunfähig gewesen. Es liege daher Nichtigkeit vor, das Gericht könne aber das erlassene Versäumungsurteil selbst nicht aufheben. Im Sinne der Entscheidung des verstärkten Senats 1 Ob 6/01s = SZ 74/200 liege mit dem Versäumungsurteil auch dann eine formell rechtskräftige Entscheidung vor, wenn - wie hier - die Prozessunfähigkeit der Beklagten nicht erkannt worden sei. Die Nichtigkeitsklage aus dem Grund des § 529 Abs 1 Z 2 ZPO könne bis spätestens vier Wochen nach der Zustellung des Versäumungsurteils an den gesetzlichen Vertreter erhoben werden. Mit der verfügten Zustellung des Versäumungsurteils beginne die Frist zur Einbringung einer Nichtigkeitsklage.Am 1. Februar 2007 beantragte der Masseverwalter in den Konkursen über das Vermögen der Beklagten die Nichtigerklärung des gesamten Verfahrens und die Zustellung der Klage an ihn. Das Verfahren habe einen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand, der im Konkursverfahren beider Beklagten verfangen sei. Die Klage hätte an den Masseverwalter zugestellt werden müssen. Da dies unterblieben sei, sei das gesamte Verfahren einschließlich des Versäumungsurteils und der Vollstreckbarkeitsbestätigung nichtig und daher aufzuheben. Die Klägerin beantragte, den Antrag des Masseverwalters abzuweisen. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 30. April 2007, ON 15, die Anträge des Masseverwalters auf Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens und Zustellung der Klage an ihn zurück und ordnete die Zustellung des Versäumungsurteils an den Masseverwalter an. Da das Verfahren einen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand habe, der zum Konkursvermögen der Beklagten gehöre, seien die Beklagten schon bei Klagseinbringung prozessunfähig gewesen. Es liege daher Nichtigkeit vor, das Gericht könne aber das erlassene Versäumungsurteil selbst nicht aufheben. Im Sinne der Entscheidung des verstärkten Senats 1 Ob 6/01s = SZ 74/200 liege mit dem Versäumungsurteil auch dann eine formell rechtskräftige Entscheidung vor, wenn - wie hier - die Prozessunfähigkeit der Beklagten nicht erkannt worden sei. Die Nichtigkeitsklage aus dem Grund des Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO könne bis spätestens vier Wochen nach der Zustellung des Versäumungsurteils an den gesetzlichen Vertreter erhoben werden. Mit der verfügten Zustellung des Versäumungsurteils beginne die Frist zur Einbringung einer Nichtigkeitsklage.

Dagegen richtete sich einerseits der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag des Masseverwalters auf Zustellung der Klage an ihn abgewiesen werde, und andererseits der Rekurs des Masseverwalters mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag des Masseverwalters auf Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens im Sinne des § 84 ZPO an das Berufungsgericht als Berufung vorgelegt werde; dies allenfalls nach Verbesserung des Schriftsatzes gemäß § 84 ZPO, worauf das Rekursgericht das gesamte Verfahren für nichtig erklären wolle. Nur für den Fall, dass dem gegenständlichen Rekurs nicht stattgegeben werde und nicht ohnedies der Antrag auf Nichtigerklärung des Verfahrens AZ 4 C 1601/05a als Berufung dem Berufungsgericht vorgelegt und das Verfahren aus Anlass dieser Berufung als nichtig aufgehoben werde, erhob der Masseverwalter die auf die Nichtigkeitsgründe gemäß § 477 Abs 1 Z 4 und 5 ZPO gestützte Berufung gegen das Versäumungsurteil vom 19. Dezember 2005. In den Rechtsmittelgegenschriften beantragten die Klägerin bzw der Masseverwalter, den Rekursen der Gegenseite nicht Folge zu geben bzw die Berufung des Masseverwalters zurückzuweisen.Dagegen richtete sich einerseits der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag des Masseverwalters auf Zustellung der Klage an ihn abgewiesen werde, und andererseits der Rekurs des Masseverwalters mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag des Masseverwalters auf Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens im Sinne des Paragraph 84, ZPO an das Berufungsgericht als Berufung vorgelegt werde; dies allenfalls nach Verbesserung des Schriftsatzes gemäß Paragraph 84, ZPO, worauf das Rekursgericht das gesamte Verfahren für nichtig erklären wolle. Nur für den Fall, dass dem gegenständlichen Rekurs nicht stattgegeben werde und nicht ohnedies der Antrag auf Nichtigerklärung des Verfahrens AZ 4 C 1601/05a als Berufung dem Berufungsgericht vorgelegt und das Verfahren aus Anlass dieser Berufung als nichtig aufgehoben werde, erhob der Masseverwalter die auf die Nichtigkeitsgründe gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 ZPO gestützte Berufung gegen das Versäumungsurteil vom 19. Dezember 2005. In den Rechtsmittelgegenschriften beantragten die Klägerin bzw der Masseverwalter, den Rekursen der Gegenseite nicht Folge zu geben bzw die Berufung des Masseverwalters zurückzuweisen.

Das Rekursgericht hob aus Anlass des Rekurses des Masseverwalters das Versäumungsurteil und das vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Rechtlich führte das Rekursgericht aus, das gegenständliche Verfahren betreffe die Konkursmasse im Sinne des § 1 Abs 1 KO. Gemäß § 6 Abs 1 KO könnten Rechtsstreitigkeiten, die die Geltendmachung von Ansprüchen auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezweckten, nach der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner weder anhängig gemacht noch fortgesetzt werden. Werde dennoch ungeachtet der Konkurseröffnung eine Klage gegen den Gemeinschuldner eingebracht, sei sie zurückzuweisen und ein allenfalls durchgeführtes Verfahren für nichtig zu erklären (9 ObA 105/04p). Der Gemeinschuldner sei in Ansehung der Konkursmasse verfügungsunfähig, welcher Mangel jenem der fehlenden Prozessfähigkeit im Sinne des § 6 ZPO gleichstehe (8 Ob 236/00k). Der Mangel der Verfügungs- oder Prozessfähigkeit des Gemeinschuldners bedeute Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO, die von Amts wegen wahrgenommen werden müsse (vgl RIS-Justiz RS0041970; RS0035434). Die nach Eröffnung der Konkurse über das Vermögen der Beklagten eingebrachte Klage hätte daher das Erstgericht zurückweisen müssen.Das Rekursgericht hob aus Anlass des Rekurses des Masseverwalters das Versäumungsurteil und das vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Rechtlich führte das Rekursgericht aus, das gegenständliche Verfahren betreffe die Konkursmasse im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, KO. Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, KO könnten Rechtsstreitigkeiten, die die Geltendmachung von Ansprüchen auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezweckten, nach der Konkurseröffnung gegen den Gemeinschuldner weder anhängig gemacht noch fortgesetzt werden. Werde dennoch ungeachtet der Konkurseröffnung eine Klage gegen den Gemeinschuldner eingebracht, sei sie zurückzuweisen und ein allenfalls durchgeführtes Verfahren für nichtig zu erklären (9 ObA 105/04p). Der Gemeinschuldner sei in Ansehung der Konkursmasse verfügungsunfähig, welcher Mangel jenem der fehlenden Prozessfähigkeit im Sinne des Paragraph 6, ZPO gleichstehe (8 Ob 236/00k). Der Mangel der Verfügungs- oder Prozessfähigkeit des Gemeinschuldners bedeute Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO, die von Amts wegen wahrgenommen werden müsse vergleiche RIS-Justiz RS0041970; RS0035434). Die nach Eröffnung der Konkurse über das Vermögen der Beklagten eingebrachte Klage hätte daher das Erstgericht zurückweisen müssen.

Der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofs habe in seiner Entscheidung 1 Ob 6/01s = SZ 74/200 (vgl RIS-Justiz RS0116036) folgenden Rechtssatz formuliert:Der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofs habe in seiner Entscheidung 1 Ob 6/01s = SZ 74/200 vergleiche RIS-Justiz RS0116036) folgenden Rechtssatz formuliert:

„Unter Rechtskraft im Sinn des § 529 Abs 1 Z 2 und Abs 2 und des § 534 Abs 2 Z 2 und Abs 3 ZPO ist die formelle Rechtskraft zu verstehen, die auch dann eintritt, wenn die Prozessunfähigkeit der Partei nicht erkannt wurde. Die Partei, die ihre Prozessunfähigkeit behauptet, kann mit dem ihr zu Gebote stehenden ordentlichen Rechtsmittel den Nichtigkeitsgrund geltend machen. Ist die Rechtsmittelfrist verstrichen, daher die formelle Rechtskraft eingetreten, kann sie bis spätestens vier Wochen nach der - jedoch keine Zulässigkeitsvoraussetzung bildenden - Zustellung an ihren gesetzlichen Vertreter durch diese Nichtigkeitsklage aus dem Grund des § 529 Abs 1 Z 2 ZPO erheben."„Unter Rechtskraft im Sinn des Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2 und des Paragraph 534, Absatz 2, Ziffer 2 und Absatz 3, ZPO ist die formelle Rechtskraft zu verstehen, die auch dann eintritt, wenn die Prozessunfähigkeit der Partei nicht erkannt wurde. Die Partei, die ihre Prozessunfähigkeit behauptet, kann mit dem ihr zu Gebote stehenden ordentlichen Rechtsmittel den Nichtigkeitsgrund geltend machen. Ist die Rechtsmittelfrist verstrichen, daher die formelle Rechtskraft eingetreten, kann sie bis spätestens vier Wochen nach der - jedoch keine Zulässigkeitsvoraussetzung bildenden - Zustellung an ihren gesetzlichen Vertreter durch diese Nichtigkeitsklage aus dem Grund des Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO erheben."

Diese Entscheidung könne aber auf den vorliegenden Fall nicht angewendet werden, da ihr ein anders gelagerter Sachverhalt zugrunde gelegen sei. Im Fall der Entscheidung des verstärkten Senats habe sich erst nach rechtskräftiger Beendigung mehrerer Prozesse im Laufe eines weiteren Zivilverfahrens herausgestellt, dass die Nichtigkeitsklägerin prozessunfähig sei, weshalb für sie ein Sachwalter für die Vertretung vor Gericht bestellt worden sei. Während der rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesse sei somit noch kein gesetzlicher Vertreter für die Nichtigkeitsklägerin bestellt gewesen und habe erst im Verfahren über die Nichtigkeitsklage geprüft werden müssen, ob die Nichtigkeitsklägerin auch bereits während der Vorprozesse prozessunfähig gewesen sei.

Der vorliegende Fall unterscheide sich aber insofern, als die Prozessunfähigkeit der beiden Beklagten infolge der Konkurseröffnung feststehe und zudem ein gesetzlicher Vertreter, nämlich der Masseverwalter, bereits seit den Konkurseröffnungen bestellt sei. Wenn aber - wie hier - für die prozessunfähigen Parteien ein gesetzlicher Vertreter existiere und bestellt sei, könne nur an diesen wirksam zugestellt werden und seien Zustellungen an die prozessunfähigen Parteien rechtsunwirksam. Das Versäumungsurteil sei daher nicht formell rechtskräftig geworden, weshalb eine Nichtigkeitsklage ausscheide. Auch das Rechtsschutzargument des verstärkten Senats, dass die wichtige Frage der Prozessfähigkeit in einem kontradiktorischen Verfahren besser abzuhandeln sei, lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Es fehle somit an der formellen Rechtskraft des Versäumungsurteils, weshalb aus Anlass des zulässigen Rekurses des Masseverwalters in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes des § 477 Abs 1 Z 5 ZPO das Versäumungsurteil samt dem vorangegangenen erstinstanzlichen Verfahren als nichtig aufzuheben und die Klage zurückzuweisen gewesen sei. Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts möge dahingehend abgeändert werden, dass der Rekurs des Masseverwalters „abgewiesen" werde. Der Masseverwalter beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.Der vorliegende Fall unterscheide sich aber insofern, als die Prozessunfähigkeit der beiden Beklagten infolge der Konkurseröffnung feststehe und zudem ein gesetzlicher Vertreter, nämlich der Masseverwalter, bereits seit den Konkurseröffnungen bestellt sei. Wenn aber - wie hier - für die prozessunfähigen Parteien ein gesetzlicher Vertreter existiere und bestellt sei, könne nur an diesen wirksam zugestellt werden und seien Zustellungen an die prozessunfähigen Parteien rechtsunwirksam. Das Versäumungsurteil sei daher nicht formell rechtskräftig geworden, weshalb eine Nichtigkeitsklage ausscheide. Auch das Rechtsschutzargument des verstärkten Senats, dass die wichtige Frage der Prozessfähigkeit in einem kontradiktorischen Verfahren besser abzuhandeln sei, lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Es fehle somit an der formellen Rechtskraft des Versäumungsurteils, weshalb aus Anlass des zulässigen Rekurses des Masseverwalters in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO das Versäumungsurteil samt dem vorangegangenen erstinstanzlichen Verfahren als nichtig aufzuheben und die Klage zurückzuweisen gewesen sei. Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts möge dahingehend abgeändert werden, dass der Rekurs des Masseverwalters „abgewiesen" werde. Der Masseverwalter beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls zulässig (RIS-Justiz RS0043774), er ist aber nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof billigt sowohl das Ergebnis als auch die Begründung des angefochtenen Beschlusses und verweist darauf (§ 528a iVm § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).Der Rekurs ist nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls zulässig (RIS-Justiz RS0043774), er ist aber nicht berechtigt. Der Oberste Gerichtshof billigt sowohl das Ergebnis als auch die Begründung des angefochtenen Beschlusses und verweist darauf (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO).

Ergänzend wird lediglich Folgendes ausgeführt:

Die zitierte Entscheidung des verstärkten Senats 1 Ob 6/01s = SZ 74/200 ist in der Lehre zum Teil auf Zustimmung (Pfersmann, Bemerkenswertes aus der SZ 74/II, ÖJZ 2005, 530 [544]), zum Teil aber auch auf erhebliche Kritik (ausführlich Jelinek in Fasching/Konecny2 § 529 Rz 89-101) oder zumindest Zweifel (Dokalik/Trauner, Die Nichtigkeitsklage - vom Mauerblümchen zum Massenverfahren?, RZ 2005, 206: „Sand in das bislang recht rund laufende Getriebe der Praxis") gestoßen.Die zitierte Entscheidung des verstärkten Senats 1 Ob 6/01s = SZ 74/200 ist in der Lehre zum Teil auf Zustimmung (Pfersmann, Bemerkenswertes aus der SZ 74/II, ÖJZ 2005, 530 [544]), zum Teil aber auch auf erhebliche Kritik (ausführlich Jelinek in Fasching/Konecny2 Paragraph 529, Rz 89-101) oder zumindest Zweifel (Dokalik/Trauner, Die Nichtigkeitsklage - vom Mauerblümchen zum Massenverfahren?, RZ 2005, 206: „Sand in das bislang recht rund laufende Getriebe der Praxis") gestoßen.

Der Oberste Gerichtshof hat in der Folge - entgegen der vereinzelt gebliebenen Entscheidung 6 Ob 127/03z - in Abgrenzung zur Entscheidung des verstärkten Senats ausgesprochen, dass der Einwand, dass die Zustellung wegen Ortsabwesenheit unwirksam sei (§ 17 Abs 3 ZustG), mit einem Antrag nach § 7 Abs 3 EO geltend zu machen ist. Ist nämlich die Zustellung unwirksam, scheidet eine Nichtigkeitsklage deshalb aus, weil es an der formellen Rechtskraft der Entscheidung fehlt (RIS-Justiz RS0078895 [T6, T7]; RS0116036 [T4, T5]; RS0116039 [T2, T3]).Der Oberste Gerichtshof hat in der Folge - entgegen der vereinzelt gebliebenen Entscheidung 6 Ob 127/03z - in Abgrenzung zur Entscheidung des verstärkten Senats ausgesprochen, dass der Einwand, dass die Zustellung wegen Ortsabwesenheit unwirksam sei (Paragraph 17, Absatz 3, ZustG), mit einem Antrag nach Paragraph 7, Absatz 3, EO geltend zu machen ist. Ist nämlich die Zustellung unwirksam, scheidet eine Nichtigkeitsklage deshalb aus, weil es an der formellen Rechtskraft der Entscheidung fehlt (RIS-Justiz RS0078895 [T6, T7]; RS0116036 [T4, T5]; RS0116039 [T2, T3]).

Im vorliegenden Fall liegen mit den im Klagebegehren geltend gemachten Ansprüchen anmeldungspflichtige Konkursforderungen vor, weil damit ein Anteil an der Konkursmasse begehrt wird (vgl 2 Ob 73/02b; RIS-Justiz RS0116521 [T2]; Konecny in Konecny/Schubert, § 102 Rz 18). Eine Berichtigung der Parteibezeichnung auf den Masseverwalter (und Zustellung der Klage an ihn) kommt daher hier nicht in Betracht, weil nach der jüngeren Rechtsprechung diese Möglichkeit nur dann besteht, wenn ein nicht der Anmeldung im Konkurs unterliegendes Recht Klagsgegenstand ist (RIS-Justiz RS0116521, RS0083635 [T1]; Schubert in Konecny/Schubert, § 6 Rz 19). Vielmehr steht hier der klageweisen Geltendmachung auch die Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 6 ZPO entgegen, weil Unzulässigkeit des Rechtswegs vorliegt (RIS-Justiz RS0042001; Konecny in Konecny/Schubert, § 102 Rz 18 f; vgl auch RIS-Justiz RS0118054).Im vorliegenden Fall liegen mit den im Klagebegehren geltend gemachten Ansprüchen anmeldungspflichtige Konkursforderungen vor, weil damit ein Anteil an der Konkursmasse begehrt wird vergleiche 2 Ob 73/02b; RIS-Justiz RS0116521 [T2]; Konecny in Konecny/Schubert, Paragraph 102, Rz 18). Eine Berichtigung der Parteibezeichnung auf den Masseverwalter (und Zustellung der Klage an ihn) kommt daher hier nicht in Betracht, weil nach der jüngeren Rechtsprechung diese Möglichkeit nur dann besteht, wenn ein nicht der Anmeldung im Konkurs unterliegendes Recht Klagsgegenstand ist (RIS-Justiz RS0116521, RS0083635 [T1]; Schubert in Konecny/Schubert, Paragraph 6, Rz 19). Vielmehr steht hier der klageweisen Geltendmachung auch die Nichtigkeit gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 6, ZPO entgegen, weil Unzulässigkeit des Rechtswegs vorliegt (RIS-Justiz RS0042001; Konecny in Konecny/Schubert, Paragraph 102, Rz 18 f; vergleiche auch RIS-Justiz RS0118054).

Mit dem Berufungsgericht ist der erkennende Senat der Ansicht, dass der vorliegende Fall mit dem vom verstärkten Senat beurteilten nicht vergleichbar ist. Das Faktum der Konkurseröffnung und somit der Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners bedarf keiner Prüfung in einem kontradiktorischen Verfahren, sondern ist aus der Insolvenzdatei sofort eindeutig eruierbar. Anders als bei einer wegen Behinderung im Sinne des § 268 ABGB geschäftsunfähigen Person geht es im Konkurs nicht primär um den Schutz des Gemeinschuldners, sondern der Konkursmasse und somit der Konkursgläubiger. Auch das in den §§ 6, 7 KO ausdrücklich verankerte Prozessführungsmonopol des Masseverwalters für konkursverfangene Ansprüche spricht für eine unterschiedliche Behandlung im vorliegenden Fall und eine großzügig anzunehmende Möglichkeit der Wahrnehmung der Nichtigkeit von Zivilprozessen und in solchen ergangenen Entscheidungen aufgrund des Konkurses. Auch Jelinek in Fasching/Konecny2 § 529 Rz 56, vertritt - in Kenntnis der Entscheidung des verstärkten Senats - die Ansicht, ein nach Konkurseröffnung über den Gemeinschuldner in einem durch die Konkurseröffnung betroffenen Rechtsstreit ergangenes Urteil sei auch (also nicht nur) mit Nichtigkeitsklage anfechtbar.Mit dem Berufungsgericht ist der erkennende Senat der Ansicht, dass der vorliegende Fall mit dem vom verstärkten Senat beurteilten nicht vergleichbar ist. Das Faktum der Konkurseröffnung und somit der Verfügungsunfähigkeit des Gemeinschuldners bedarf keiner Prüfung in einem kontradiktorischen Verfahren, sondern ist aus der Insolvenzdatei sofort eindeutig eruierbar. Anders als bei einer wegen Behinderung im Sinne des Paragraph 268, ABGB geschäftsunfähigen Person geht es im Konkurs nicht primär um den Schutz des Gemeinschuldners, sondern der Konkursmasse und somit der Konkursgläubiger. Auch das in den Paragraphen 6,, 7 KO ausdrücklich verankerte Prozessführungsmonopol des Masseverwalters für konkursverfangene Ansprüche spricht für eine unterschiedliche Behandlung im vorliegenden Fall und eine großzügig anzunehmende Möglichkeit der Wahrnehmung der Nichtigkeit von Zivilprozessen und in solchen ergangenen Entscheidungen aufgrund des Konkurses. Auch Jelinek in Fasching/Konecny2 Paragraph 529, Rz 56, vertritt - in Kenntnis der Entscheidung des verstärkten Senats - die Ansicht, ein nach Konkurseröffnung über den Gemeinschuldner in einem durch die Konkurseröffnung betroffenen Rechtsstreit ergangenes Urteil sei auch (also nicht nur) mit Nichtigkeitsklage anfechtbar.

Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50,, 41 ZPO.