TE OGH 2008/7/7 6Ob72/08v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Eva-Maria S*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Wiedner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Johann L*****, vertreten durch Dr. Josef Schartmüller, Rechtsanwalt in Pregarten, und deren Nebenintervenienten Dr. Josef B*****, vertreten durch Dr. Günther Klepp und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen 15.000 EUR sA (Revisionsinteresse 9.375 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. November 2007, GZ 12 R 27/07p-19, mit dem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 24. Mai 2007, GZ 15 Cg 54/06v-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Revisionsbeantwortungen des Beklagten und des Nebenintervenienten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin war seit 1998 Eigentümerin des Pferdes „Shambala", eines Warmblut-Wallachs, dessen Hauptverwendungszweck im heilpädagogischen Voltigieren und als Wanderreitpferd lag.

Der Beklagte ist staatlich geprüfter Fahrinstrukteur und Fahrlehrer. Er hat eigene Pferde auf einer Alm im Mühlviertel in Oberösterreich stehen, auf der seine Frau eine Jausenstation betreibt. Seit 1987 übernimmt er gegen Entgelt Pferde unter anderem zu dem Zweck, sie als Fahrpferde auszubilden. Er stellt auch diese Gastpferde auf der Alm ein. Die Ausbildung zum Fahrpferd dauert zwischen zwei und drei Monaten, bei einem erfahrenen Pferd unter Umständen auch nur einen Monat. Der Beklagte betreut die Pferde stets selbst.

Die Klägerin und der Beklagte kannten einander schon länger. Da die Klägerin „Shambala" zum Fahrpferd ausbilden lassen wollte und das Pferd außerdem im Hinblick auf eine bestehende Atemwegserkrankung vom guten Klima profitieren sollte, stellte sie ihr Pferd am 24. 10. 2005 beim Beklagten gegen Entgelt auf dessen Alm ein. Der Beklagte sollte sich dabei einerseits um die Ausbildung „Shambalas" als Fahrpferd und andererseits um dessen Pflege kümmern; diese Vereinbarungen trafen die Parteien mündlich.

Am 29. 10. 2005 holte der Beklagte seine eigenen Pferde von der Koppel, um mit ihnen Kutsche zu fahren; dabei nahm er auch „Shambala" mit, der sich unauffällig verhielt. Als der Beklagte jedoch vom Kutschefahren zurückkam und seine Pferde wieder in die Koppel brachte, fiel ihm ein merkwürdiges Verhalten „Shambalas" auf; dieser belastete den rechten Hinterfuß nicht und hinkte dadurch leicht. Bei genauerem Hinsehen stellte der Beklagte ein kleines - etwa vier bis fünf Millimeter großes - rundes Loch auf Höhe des rechten Sprunggelenks fest. Er erachtete die Wunde allerdings nicht für gefährlich, weil sie ihm nicht besonders tief erschien und auch keine Flüssigkeit austrat. Gegen Schmutz in der Wunde trug er deshalb lediglich eine rote Phlegmonsalbe, eine Zugsalbe, auf. Er hätte dies genauso gemacht, wenn es sich bei „Shambala" um sein eigenes Pferd gehandelt hätte. Wann genau die Verletzung entstanden war, steht nicht fest.

An den folgenden Tagen bis zum 2. 11. 2005 bewegte der Beklagte „Shambala" täglich an der Longe. Der Zustand des Pferdes war dabei gleichbleibend; es hinkte immer bei den ersten Schritten leicht, ging dann aber normal.

Am 2. 11. 2005 konsultierte er den Nebenintervenienten, einen Tierarzt, telefonisch und schilderte ihm die Verletzung. Der Nebenintervenient riet ihm, er solle sich aus seiner Praxis eine schwarze Zugsalbe holen; die rote könnte vielleicht etwas zu schwach sein. Hätte es sich bei „Shambala" um eines seiner eigenen Pferde gehandelt, hätte der Beklagte keinen Tierarzt angerufen, zumal ihm die Verletzung so minimal erschien.

Der Beklagte befolgte den Rat des Nebenintervenienten und behandelte „Shambala" noch am Vormittag mit der schwarzen Zugsalbe. Als er allerdings am Nachmittag das Pferd longierte, entschloss er sich, es doch von einem Tierarzt anschauen zu lassen um abzuklären, ob es etwas Gefährliches sein könnte. Er rief daher den Nebenintervenienten an, der noch am selben Tag vorbeischaute. Zu diesem Zeitpunkt zeigte das Pferd eine Lahmheit zweiten Grades; am rechten Hinterfuß befand sich eine kleinfingergroße Öffnung, die eine Stich- oder Schlagverletzung hätte sein können. Um dieses Loch herum zeigte sich eine walnussgroße Umfangvermehrung mit einem seriös eitrigen Sekret.

Der Nebenintervenient behandelte „Shambala" mit Antibiotika und trug dem Beklagten auf, die Wunde zu spülen, Antibiotika darauf zu geben und rundherum Zugsalbe aufzutragen, um die Umfangvermehrung zu reduzieren. Er hielt wegen der Geringfügigkeit der Verletzung eine Empfehlung dahin, das Pferd in eine Tierklinik zu bringen, nicht für erforderlich. Er zog zwar die Möglichkeit einer Schleimbeutelverletzung grundsätzlich in Betracht, erwähnte dies jedoch gegenüber dem Beklagten nicht.

Der Beklagte folgte in den nächsten Tagen den Anweisungen des Nebenintervenienten. Das Pferd zeigte beim Einreiben mit der Phlegmonsalbe keine Abwehrreaktionen, wohl aber beim Einbringen des Antibiotikums, obwohl eine solche Behandlung an sich nicht schmerzhaft ist. Da sich der Zustand „Shambalas" nicht änderte und keine Besserung eintrat, rief der Beklagte am 7. 11. 2005, einem Montag, den Nebenintervenienten neuerlich an, der ihm aber lediglich mitteilte, dass eine Heilung etwas Zeit brauchen würde.

Am 8. 11. 2005 kontaktierte der Beklagte die Klägerin, die an diesem Tag von einem Urlaub zurückgekehrt war, und informierte sie über die Verletzung des Pferdes. Er teilte ihr mit, dass sie möglicherweise am Wochenende schon wieder mit „Shambala" fahren können würden. Dem Beklagten schien nämlich der Zustand des Pferdes an diesem Tag besser; das Pferd lief herum und wieherte. Als der Beklagte „Shambala" allerdings am Abend von der Koppel holen wollte, ging das Pferd plötzlich nur mehr auf drei Beinen; sein Zustand hatte sich dramatisch verschlechtert. Der Beklagte rief daraufhin den Nebenintervenienten an.

Als der Nebenintervenient am nächsten Tag, dem 9. 11. 2005, in der Früh erschien, zeigte das Pferd eine Lahmheit dritten Grades; die Wunde selbst war jedoch weiterhin unverändert. Der Beklagte und der Nebenintervenient beschlossen, das Pferd wegen seines schlechten Zustands in eine Tierklinik zu bringen. Dort zeigte „Shambala" bereits eine hochgradige Lahmheit der rechten Hintergliedmaße durch deren fehlende Belastung, teilweise Zehenspitzfuß und eine ständige Entlastung im Stand. Im Fersenbereich war eine diffuse, etwa doppelt faustgroße, hochgradig schmerzhafte Schwellung vorhanden; am proximalen Ende des Calcaneus befand sich eine etwa daumengliedgroße, hypergranulierende, eitrige Wunde. Ein angefertiges Röntgenbild zeigte keinen pathologischen Befund; im Ultraschall konnte jedoch eine massive Weichteilschwellung mit reichlich hyperechogenem Gewebe festgestellt werden, der typische hypoechogene Bereich der bursa subtendinea war nicht mehr darstellbar. Die Prognose war aufgrund der Anamnese und des klinischen Zustands des Pferdes schlecht.

Von 10. bis 25. 11. 2005 erfolgte in der Tierklinik eine chirurgische und medikamentöse Intensivtherapie; die Behandlung brachte jedoch keine wesentliche Besserung. Röntgen und Ultraschall zeigten am 25. 11. 2005 eine zunehmende Aufhellung der Knochenstruktur, eine Abszessbildung und eine aufsteigende Infektion sowie eine Strukturauflösung im Bereich des tendo calcaneus communis, also eine Sehneninfektion. Daraufhin wurde „Shambala" am 26. 11. 2005 eingeschläfert.

Wunden von Pferden, bei denen es zu Öffnungen von Gelenken, Sehnenscheiden oder Schleimbeuteln kommt, stellen einen absoluten orthopädischen Notfall dar; sie können regelmäßig im Feld nicht ausreichend versorgt werden. Bei der Verletzung „Shambalas" handelte es sich um eine derartige Wunde. Solche traumatisch entstandenen Wunden sind regelmäßig stark kontaminiert, die Verletzung ist oft viele Stunden oder sogar einige Tage alt. Ob aus einer kontaminierten eine infizierte Wunde wird, hängt neben der Virulenz der Keime auch von deren Zahl ab. Der Zeitfaktor ist dabei ein ganz wesentliches Element, weil manche Bakterien nur drei Stunden benötigen, um sich derart zu vermehren, dass die Abwehrmechanismen des Körpers nicht mehr ausreichen, sie zu bekämpfen. Grundsätzlich sind die Keime gegenüber einer Behandlung umso resistenter und ist die Prognose umso schlechter, je länger die Infektion dauert.

Bei der Verletzung „Shambalas" handelte es sich im Hinblick auf den Eiterabfluss, die Schwellung und die andauernde Lahmheit spätestens ab 2. 11. 2005 um eine infizierte Wunde. Der Einsatz von Zugsalben ist bei offenen Verletzungen und insbesondere bei eröffneten Synovialstrukturen nicht zielführend; ganz grundsätzlich ist die selbstständige Behandlung einer offenen Wunde mit Schleimbeutelverletzung mit einer Zugsalbe vielmehr falsch. Dazu kommt, dass durch eine derartige Behandlung wertvolle Zeit verstreicht, die für eine korrekte Therapie genutzt werden könnte; vielmehr kann sich die Wundinfektion etablieren.

Der Beklagte hätte aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung mit Pferden die Gefährlichkeit der Verletzung erkennen und früher darauf reagieren müssen; es steht zwar nicht fest, dass bei einer sofortigen Behandlung „Shambalas" ein besserer Heilungsverlauf hätte erzielt werden können, die Heilungschancen wären jedoch wesentlich besser gewesen. Die verspätete Konsultation des Nebenintervenienten durch den Beklagten und die unsachgemäße Behandlung mit Phlegmonsalbe waren jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit Grundlage für den weiteren infausten Krankheitsverlauf.

Da zwischen der Verletzung „Shambalas" und der Erstkonsultation des Nebenintervenienten am Vormittag des 2. 11. 2005 schon viel Zeit ungenützt verstrichen gewesen war und sich bereits eine Wundinfektion etabliert hatte, ist es eher unwahrscheinlich, dass auch eine sofortige Überweisung in die Tierklinik zur stationären Behandlung das Pferd noch gerettet hätte; inwiefern das verspätete Handeln des Nebenintervenienten für den Tod von „Shambala" kausal war, steht daher nicht mit Sicherheit fest, ist aber jedenfalls zu bezweifeln.

Die Chancen für eine Heilung des Pferdes wären bei einer sofortigen Intensivbehandlung am 29. oder 30. 10. 2005 am größten gewesen; ein verständiger Pferdehalter hätte daher unter Berücksichtigung des Umstands, dass der 30. 10. 2005 ein Sonntag war, spätestens am Morgen des 31. 10. 2005 einen Tierarzt rufen müssen; die Heilungschancen wären auch bei einer sofortigen Behandlung am 2. 11. 2005 noch besser gewesen, wenngleich sie mit jedem Tag ohne Intensivtherapie gesunken waren. Hätte allerdings der Beklagte sofort nach Feststellen der Verletzung oder spätestens am 31. 10. 2005 den Nebenintervenienten verständigt, hätte dieser die selbe Behandlung wie am 2. 11. 2005 verordnet; er hätte auch keine Empfehlung ausgesprochen, „Shambala" in eine Tierklinik zu bringen.

Der Verkehrswert „Shambalas" betrug zum Zeitpunkt seines Todes zwischen 5.600 und 6.400 EUR, sein ökonomischer Wert nach der Vergleichswertmethode hingegen zwischen 6.300 und 7.200 EUR; der Durchschnittswert beider Methoden lag daher bei 6.375 EUR. Die Kosten für die Behandlung in der Tierklinik betrugen 3.000 EUR; wäre „Shambala" sofort am 29. 10. 2005 in die Tierklinik gebracht worden, hätte die Behandlung der Schleimbeutelentzündung zwischen 1.500 und 2.000 EUR gekostet.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten im Revisionsverfahren noch 9.375 EUR aus dem Titel des Schadenersatzes; dabei handelt es sich um den erwähnten Durchschnittswert von 6.375 EUR und die tatsächlichen Behandlungskosten „Shambalas" in der Tierklinik. Der Beklagte habe das Pferd unsachgemäß behandelt und den Nebenintervenienten verspätet beigezogen; er habe auch dessen Fehlbehandlung zu verantworten, weil der Nebenintervenient sein Erfüllungsgehilfe gewesen sei. Sollte den Nebenintervenienten eine eigenständige Haftung treffen, hafteten beide solidarisch für den gesamten Schaden.

Der Beklagte wendet demgegenüber ein, er habe sich ohnehin an einen Tierarzt gewendet und sei dessen Anordnungen nachgekommen; er hafte für den Nebenintervenienten, den er im Namen der Klägerin beauftragt habe, nicht. Auch wenn er den Nebenintervenienten früher beigezogen hätte, hätte dieser keine andere Behandlung angeordnet als am 2. 11. 2005.

Der Nebenintervenient beruft sich darauf, er habe den Beklagten wiederholt darauf hingewiesen, dass bei Verletzungen die Risiken einer Behandlung wegen der dort vorhandenen besseren Untersuchungs- und Operationsmöglichkeiten in einer Tierklinik erheblich reduziert werden könnten; der Beklagte habe jedoch aus Kostengründen stets auf einer Behandlung verletzter Pferde vor Ort in seinem Stall bestanden. Er selbst habe einen Behandlungsfehler nicht zu verantworten; er sei vom Beklagten verspätet beigezogen worden.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten unter Abweisung eines ursprünglich darüber hinausgehenden Mehrbegehrens zur Zahlung von 6.375 EUR. Den Beklagten hätten aufgrund des mit der Klägerin abgeschlossenen Verwahrungsvertrags unter anderem Obsorgepflichten getroffen, die er durch die verspätete Verständigung des Nebenintervenienten verletzt habe. Er hafte für diesen zwar nicht nach § 1313a ABGB, die Klägerin habe aber nachgewiesen, dass „Shambala" bei rechtzeitiger Verständigung des Tierarztes bessere Heilungschancen gehabt hätte. Der Nebenintervenient hätte zwar das Pferd ebenfalls falsch behandelt, es liege jedoch ein Fall überholender Kausalität vor. Der Beklagte und der Nebenintervenient, dessen Anteil der größere sei, hafteten daher solidarisch.

Das Berufungsgericht wies das gesamte Klagebegehren ab und sprach zunächst aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig. Über Antrag der Klägerin änderte es diesen Ausspruch jedoch dahin ab, dass es die ordentliche Revision zuließ; aufgrund deren Arguments, es wäre ein Wertungswiderspruch, dass bei einer Kumulierung von Fehlverhalten auf Schuldnerseite beide Haftpflichtigen entlastet würden, sei es „nicht auszuschließen, dass dem Berufungsgericht insofern eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen sein könnte, als der Fall einer möglichen kumulativen Kausalität nicht beachtet wurde, bei der ein rechtmäßiges Alternativverhalten nicht zur Entlastung des Schädigers führt". In der Sache selbst vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, ein verständiger Pferdehalter hätte zwar spätestens am Morgen des 31. 10. 2005 den Tierarzt gerufen, dies hätte aber nichts daran geändert, dass der Nebenintervenient auch an diesem Tag die Behandlung mit der Zugsalbe nicht beanstandet und auch eine Einweisung in eine Tierklinik nicht vorgenommen hätte. Der Schaden wäre daher auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Beklagten eingetreten, der im Übrigen für den Nebenintervenienten nicht nach § 1313a ABGB einzustehen habe.

Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt.

1. Der Beklagte und der Nebenintervenient haben zwar Revisionsbeantwortungen erstattet, diese jedoch entgegen § 507a ZPO (Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] § 507a Rz 6 mwN) innerhalb offen stehender Frist nicht beim Berufungsgericht, sondern beim Erstgericht eingebracht. Die Schriftsätze waren daher als verspätet zurückzuweisen.1. Der Beklagte und der Nebenintervenient haben zwar Revisionsbeantwortungen erstattet, diese jedoch entgegen Paragraph 507 a, ZPO (Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] Paragraph 507 a, Rz 6 mwN) innerhalb offen stehender Frist nicht beim Berufungsgericht, sondern beim Erstgericht eingebracht. Die Schriftsätze waren daher als verspätet zurückzuweisen.

2.1. Es ist nicht strittig, dass zwischen den Parteien - zumindest unter anderem - ein Verwahrungsvertrag gemäß §§ 957 ff ABGB betreffend „Shambala" zustandegekommen ist (siehe RIS-Justiz RS0019347). Nach § 961 ABGB bestand die Hauptpflicht des Beklagten als Verwahrer daher darin, das ihm anvertraute Pferd sorgfältig zu verwahren, es also zu verpflegen und zu versorgen (8 Ob 517/94 [Tierverwahrungsvertrag]). Für den Fall der Beschädigung des Pferdes traf den Beklagten außerdem die Verpflichtung, die Klägerin unverzüglich zu verständigen und Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen (vgl Griss in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² [2007] § 961 Rz 2 unter Hinweis auf 3 Ob 221/75).2.1. Es ist nicht strittig, dass zwischen den Parteien - zumindest unter anderem - ein Verwahrungsvertrag gemäß Paragraphen 957, ff ABGB betreffend „Shambala" zustandegekommen ist (siehe RIS-Justiz RS0019347). Nach § 961 ABGB bestand die Hauptpflicht des Beklagten als Verwahrer daher darin, das ihm anvertraute Pferd sorgfältig zu verwahren, es also zu verpflegen und zu versorgen (8 Ob 517/94 [Tierverwahrungsvertrag]). Für den Fall der Beschädigung des Pferdes traf den Beklagten außerdem die Verpflichtung, die Klägerin unverzüglich zu verständigen und Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen vergleiche Griss in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² [2007] § 961 Rz 2 unter Hinweis auf 3 Ob 221/75).

2.2. Da der Beklagte die Klägerin bei erster Gelegenheit nach ihrer Rückkehr aus dem Urlaub am 8. 11. 2005 von der Verletzung ihres Pferdes verständigte - dass eine frühere Verständigung möglich gewesen wäre, behauptet die Klägerin gar nicht -, ist der Beklagte an sich seiner Verständigungspflicht rechtzeitig nachgekommen. Ob er dieser Pflicht inhaltlich ausreichend entsprochen hat - stellte er der Klägerin doch in Aussicht, dass man am Wochenende möglicherweise wieder mit dem Pferd etwas fahren werde können (vgl in diesem Zusammenhang 1 Ob 376/98w = SZ 72/30, wonach auch gefahrenerhöhende Umstände unverzüglich mitzuteilen sind) - kann hier dahingestellt bleiben. Es erscheint nämlich nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ausgeschlossen, dass „Shambala" bei Einweisung in die Tierklinik am 8. 11. 2005 noch hätte gerettet werden können.2.2. Da der Beklagte die Klägerin bei erster Gelegenheit nach ihrer Rückkehr aus dem Urlaub am 8. 11. 2005 von der Verletzung ihres Pferdes verständigte - dass eine frühere Verständigung möglich gewesen wäre, behauptet die Klägerin gar nicht -, ist der Beklagte an sich seiner Verständigungspflicht rechtzeitig nachgekommen. Ob er dieser Pflicht inhaltlich ausreichend entsprochen hat - stellte er der Klägerin doch in Aussicht, dass man am Wochenende möglicherweise wieder mit dem Pferd etwas fahren werde können vergleiche in diesem Zusammenhang 1 Ob 376/98w = SZ 72/30, wonach auch gefahrenerhöhende Umstände unverzüglich mitzuteilen sind) - kann hier dahingestellt bleiben. Es erscheint nämlich nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen ausgeschlossen, dass „Shambala" bei Einweisung in die Tierklinik am 8. 11. 2005 noch hätte gerettet werden können.

2.3. Da die Klägerin vor dem 8. 11. 2005 nicht erreicht werden konnte, war der Beklagte verpflichtet, „Sicherheitsmaßnahmen" zugunsten des Pferdes zu ergreifen, wozu auch eine sachgerechte Behandlung der Verletzung gehört hätte. Diese wäre nach den Feststellungen der Vorinstanzen allerdings nicht in einem Auftragen einer Phlegmonsalbe auf die Wunde, sondern in der Beiziehung eines Tierarztes und in der Einlieferung des Pferdes in eine Tierklinik samt Intensivbehandlung gelegen. Für den aus der Verletzung dieser Verpflichtung entstandenen Schaden haftet der Beklagte der Klägerin gemäß § 964 ABGB. Dass er aufgrund seiner Tätigkeit als Fahrinstrukteur und Fahrlehrer und seiner Ausbildung sowie Erfahrung mit Pferden die Gefährlichkeit der Verletzung „Shambalas" hätte erkennen und früher darauf hätte reagieren müssen, hat bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt.2.3. Da die Klägerin vor dem 8. 11. 2005 nicht erreicht werden konnte, war der Beklagte verpflichtet, „Sicherheitsmaßnahmen" zugunsten des Pferdes zu ergreifen, wozu auch eine sachgerechte Behandlung der Verletzung gehört hätte. Diese wäre nach den Feststellungen der Vorinstanzen allerdings nicht in einem Auftragen einer Phlegmonsalbe auf die Wunde, sondern in der Beiziehung eines Tierarztes und in der Einlieferung des Pferdes in eine Tierklinik samt Intensivbehandlung gelegen. Für den aus der Verletzung dieser Verpflichtung entstandenen Schaden haftet der Beklagte der Klägerin gemäß Paragraph 964, ABGB. Dass er aufgrund seiner Tätigkeit als Fahrinstrukteur und Fahrlehrer und seiner Ausbildung sowie Erfahrung mit Pferden die Gefährlichkeit der Verletzung „Shambalas" hätte erkennen und früher darauf hätte reagieren müssen, hat bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt.

3. Voraussetzung für den von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzanspruch ist neben dem eingetretenen Schaden - dieser ist mit 6.375 EUR jedenfalls im Revisionsverfahren nicht mehr strittig - die Kausalität des Verhaltens des Beklagten für den Eintritt des Schadens, konkret die Kausalität seiner Unterlassung, den Tierarzt bereits am 29. 10. 2005 beizuziehen. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen, ob der Klägerin im Hinblick auf die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen der diesbezügliche Beweis überhaupt gelungen ist, könne doch nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht gesagt werden, dass bei einer sofortigen Behandlung ein besserer Heilungsverlauf erzielt hätte werden können; vielmehr wären bei sofortiger Behandlung nur die Heilungschancen wesentlich besser gewesen.

Allerdings genügt nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ein sehr hoher Grad der Wahrscheinlichkeit des Kausalzusammenhangs für die Zurechnung des schädigenden Ereignisses, wenn das schädigende Verhalten in Unterlassungen bestanden hatte (RIS-Justiz RS0022825). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sind dann aber die weiteren Feststellungen des Erstgerichts von entscheidender Bedeutung, wonach die verspätete Konsultation des Nebenintervenienten durch den Beklagten und seine unsachgemäße Behandlung mit Phlegmonsalbe „mit hoher Wahrscheinlichkeit Grundlage für den weiteren infausten Krankheitsverlauf" waren; die Chancen für eine Heilung „Shambalas" wären bei einer sofortigen Intensivbehandlung am 29. oder 30. 10. 2005 „am größten" gewesen.

4. Die Klägerin wendet sich in ihrer Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte könne sich auf rechtmäßiges Alternativverhalten berufen, weil der Nebenintervenient ja auch bei sofortiger Verständigung durch den Beklagten keine Einweisung des Pferdes in eine Tierklinik angeordnet hätte. Sie hält dem entgegen, der Schaden sei am 2. 11. 2005 bereits eingetreten gewesen; zu diesem Zeitpunkt wäre eine Behandlung in der Tierklinik jedoch bereits zu spät gewesen. Eine Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten könne außerdem nicht auf das mögliche Fehlverhalten einer weiteren Person in einem hypothetischen Kausalverlauf gestützt werden.

4.1. Die Haftung für die Folgen einer rechtswidrigen Unterlassung ist wegen fehlender Kausalität zu verneinen, wenn der Nachteil, auf dessen Ersatz jemand in Anspruch genommen wird, auch bei dessen pflichtgemäßem positivem Tun eingetreten wäre. Die Unterlassung ist nämlich nur dann ursächlich, wenn die Vornahme einer bestimmten aktiven Handlung den Eintritt des schädlichen Erfolgs verhindert hätte und diese Handlung möglich gewesen wäre (1 Ob 7/89 = SZ 62/73 = JBl 1991, 172 [Rebhahn]; 1 Ob 40/99k = EvBl 1999/146 mwN; Koziol, Haftpflichtrecht I3 [1997] Rz 8/63). Dafür ist der Schädiger beweispflichtig.

4.2. Das Erstgericht stellte fest, dass der Nebenintervenient die selbe Behandlung wie am 2. 11. 2005 verordnet und keine Empfehlung zur Verbringung des Tieres in die Tierklinik ausgesprochen hätte, hätte ihn der Beklagte sofort nach Feststellung der Verletzung bzw spätestens am 31. 10. 2005 verständigt. In der Beweiswürdigung meinte das Erstgericht, der Nebenintervenient habe die Schwere der Verletzung des Pferdes bei der Untersuchung am 2. 11. 2005 nicht erkannt; dies lasse darauf schließen, dass er bei einer früheren Untersuchung diese ebenso wenig erkannt und daher ebenfalls eine Überweisung in die Tierklinik nicht angeraten hätte.

4.3. Die Klägerin hat allerdings in ihrer Berufungsbeantwortung in diesem Zusammenhang die ergänzende Feststellung begehrt, der Nebenintervenient habe am 2. 11. 2005 deshalb nicht empfohlen, das Pferd sofort in die Tierklinik zu bringen, weil sich der Beklagte schon in einem anderen Fall mit einer schweren Verletzung dagegen ausgesprochen und entschieden hatte, das Tier zu Hause zu behandeln; der Beklagte hätte auch bei sofortiger Verständigung nach Feststellung der Verletzung nicht anders entschieden. Dazu hat das Berufungsgericht nicht Stellung genommen, was die Klägerin in ihrer Revision auch rügt.

4.4. Tatsächlich ist das Berufungsverfahren aus diesem Grund mangelhaft geblieben. Unterstellt man nämlich, dass sich der Beklagte auch bei „Shambala" gegen eine Einlieferung in eine Tierklinik ausgesprochen hätte, hätte ihm der Nebenintervenient dies vor dem 2. 11. 2005 angeraten, war seine Unterlassung, rechtzeitig den Nebenintervenienten zu verständigen, letztlich doch kausal für den Tod des Pferdes. Der Beklagte hätte dann ja trotz pflichtgemäßer Verständigung des Tierarztes die Einlieferung unterlassen und so den Tod des Pferdes bewirkt.

4.5. Das Berufungsgericht wird im fortgesetzten Verfahren die Feststellungsrüge der Klägerin einer Erledigung zuzuführen haben. Sollte diese tatsächlich berechtigt sein, wird das Ersturteil wieder herzustellen sein.

Sollte ihr hingegen keine Berechtigung zukommen, wird das Berufungsgericht - dem in diesem Fall auch die Möglichkeit offen stehen würde, die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen - ergänzend zu klären haben, was überhaupt Inhalt des hypothetischen Anrufs des Beklagten beim Nebenintervenienten gewesen wäre. Beruft er sich nämlich darauf, dass ihm der Nebenintervenient auch in diesem Fall keine andere Behandlung empfohlen hätte, kommt es ganz maßgeblich darauf an, wie er ihm die Verletzung und den Zustand des Pferdes geschildert hätte. Hätte die unrichtige Auskunft des Nebenintervenienten nämlich auf einer unrichtigen oder unvollständigen, vielleicht sogar verharmlosenden - immerhin hat der Beklagte der Klägerin gegenüber noch am 8. 11. 2005 den tatsächlichen Zustand des Pferdes nur unzureichend, jedenfalls aber beschönigend dargestellt - Darstellung durch den Beklagten beruht, könnte sich dieser ebenfalls nicht durch die hypothetische Auskunft des Nebenintervenienten entlasten. Von entscheidender Bedeutung wird dabei wohl sein, dass der Beklagte jedenfalls vor dem 2. 11. 2005 nach seinen bisherigen Angaben lediglich von einer unbedeutenden Verletzung „Shambalas" ausgegangen ist.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 ZPO.