TE OGH 2008/8/7 6Ob165/08w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Georg M*****, geboren am 20. Jänner 1979, 2. Baruch M*****, geboren am 15. Februar 1982, 3. Adam M*****, geboren am 7. Mai 1988, 4. Deborah M*****, geboren am 13. Juni 1989, alle *****, vertreten durch Dr. Thomas Marschall und Mag. Christian Puck, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Antragsgegner Prof. Ernst F***** (Monaco), vertreten durch Dr. Manfred Pilgerstorfer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalts, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Mai 2008, GZ 43 R 259/08v-63, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG). Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird abgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG). Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

1. Der Antragsgegner und Vater der vier Antragsteller meint in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs, die Antragsteller hätten ihre Ansprüche nicht im Verfahren außer Streitsachen, sondern im streitigen Rechtsweg geltend machen müssen; tatsächlich hätten sie ja mit ihm am 26. 3. 2001 einen außergerichtlichen, wenn auch pflegschaftsgerichtlich genehmigten Unterhaltsvergleich abgeschlossen und strebten nunmehr die Schaffung eines Exekutionstitels „auf Basis" dieses Vergleichs an.

1.1. Da ein außergerichtlicher Unterhaltsvergleich auch durch eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nicht zu einem gerichtlichen Vergleich im Sinne des § 1 Z 5 EO wird (3 Ob 130/76 = EvBl 1977/21), sind die Vorinstanzen ebenso wie die Parteien zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsteller über keinen Exekutionstitel verfügen; Zweck des vorliegenden Verfahrens ist daher tatsächlich die Schaffung eines solchen auf der Grundlage des Unterhaltsvergleichs.1.1. Da ein außergerichtlicher Unterhaltsvergleich auch durch eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nicht zu einem gerichtlichen Vergleich im Sinne des Paragraph eins, Ziffer 5, EO wird (3 Ob 130/76 = EvBl 1977/21), sind die Vorinstanzen ebenso wie die Parteien zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsteller über keinen Exekutionstitel verfügen; Zweck des vorliegenden Verfahrens ist daher tatsächlich die Schaffung eines solchen auf der Grundlage des Unterhaltsvergleichs.

1.2. Der Oberste Gerichtshof hat seit Inkrafttreten des Außerstreitgesetzes BGBl I 2003/111 bereits mehrfach klargestellt, dass im Hinblick auf § 114 JN idF BGBl I 2003/112 über alle gesetzlichen Unterhaltsansprüche zwischen in gerader Linie verwandten Personen im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist (6 Ob 148/06t = EvBl 2006/164; 10 Ob 51/06g = iFamZ 2007, 101 [Fucik]; vgl auch die Nachweise bei Gitschthaler, Unterhaltsrecht² [2008] Rz 428). Zu diesen gesetzlichen Unterhaltsansprüchen gehören alle Ansprüche auf Festsetzung, Erhöhung, Herabsetzung oder Feststellung des Erlöschens des gesetzlichen Unterhalts (6 Ob 148/06t).1.2. Der Oberste Gerichtshof hat seit Inkrafttreten des Außerstreitgesetzes BGBl römisch eins 2003/111 bereits mehrfach klargestellt, dass im Hinblick auf Paragraph 114, JN in der Fassung BGBl römisch eins 2003/112 über alle gesetzlichen Unterhaltsansprüche zwischen in gerader Linie verwandten Personen im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist (6 Ob 148/06t = EvBl 2006/164; 10 Ob 51/06g = iFamZ 2007, 101 [Fucik]; vergleiche auch die Nachweise bei Gitschthaler, Unterhaltsrecht² [2008] Rz 428). Zu diesen gesetzlichen Unterhaltsansprüchen gehören alle Ansprüche auf Festsetzung, Erhöhung, Herabsetzung oder Feststellung des Erlöschens des gesetzlichen Unterhalts (6 Ob 148/06t).

1.3. Die Antragsteller machen gesetzliche Unterhaltsansprüche in diesem Sinn geltend. Dass sie sich dabei (auch) auf den außergerichtlichen Vergleich vom 26. 3. 2001 stützen, ändert daran nichts: Es war der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers, sämtliche Unterhaltsansprüche zwischen in gerader Linie verwandten Personen ins Verfahren außer Streitsachen zu verweisen (vgl die Materialien, zitiert bei Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] 30); diesem Willen wäre jedoch nicht entsprochen, würde man Kinder mit Unterhaltsansprüchen gegen ihre Eltern lediglich deshalb auf den streitigen Rechtsweg zwingen, weil sie eine außergerichtliche Vereinbarung mit ihnen geschlossen haben. Das Rekursgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass (auch) diese Ansprüche im Verfahren außer Streitsachen zu verfolgen sind.1.3. Die Antragsteller machen gesetzliche Unterhaltsansprüche in diesem Sinn geltend. Dass sie sich dabei (auch) auf den außergerichtlichen Vergleich vom 26. 3. 2001 stützen, ändert daran nichts: Es war der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers, sämtliche Unterhaltsansprüche zwischen in gerader Linie verwandten Personen ins Verfahren außer Streitsachen zu verweisen vergleiche die Materialien, zitiert bei Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] 30); diesem Willen wäre jedoch nicht entsprochen, würde man Kinder mit Unterhaltsansprüchen gegen ihre Eltern lediglich deshalb auf den streitigen Rechtsweg zwingen, weil sie eine außergerichtliche Vereinbarung mit ihnen geschlossen haben. Das Rekursgericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass (auch) diese Ansprüche im Verfahren außer Streitsachen zu verfolgen sind.

Daran vermag auch die Entscheidung 2 Ob 781/23 (= SZ 5/266) nichts zu ändern, weil dort nicht über gesetzliche Unterhaltsansprüche zu entscheiden war; der Beklagte hatte zwar einen Unterhaltsvergleich mit dem Kläger geschlossen, seine Vaterschaft zu diesem jedoch nicht anerkannt. Die Entscheidung 3 Ob 20/85 wiederum, wonach es dem Unterhaltsgläubiger nicht erspart bleibt, seine aus einem Unterhaltsvergleich abgeleiteten Ansprüche auf dem (streitigen) Rechtsweg geltend zu machen, wenn die im Vergleich festgelegte Verpflichtung keinen tauglichen Exekutionstitel abgibt, betraf Ehegatten; diese haben Unterhaltsansprüche aber immer auf dem streitigen Rechtsweg geltend zu machen (§ 76a JN).Daran vermag auch die Entscheidung 2 Ob 781/23 (= SZ 5/266) nichts zu ändern, weil dort nicht über gesetzliche Unterhaltsansprüche zu entscheiden war; der Beklagte hatte zwar einen Unterhaltsvergleich mit dem Kläger geschlossen, seine Vaterschaft zu diesem jedoch nicht anerkannt. Die Entscheidung 3 Ob 20/85 wiederum, wonach es dem Unterhaltsgläubiger nicht erspart bleibt, seine aus einem Unterhaltsvergleich abgeleiteten Ansprüche auf dem (streitigen) Rechtsweg geltend zu machen, wenn die im Vergleich festgelegte Verpflichtung keinen tauglichen Exekutionstitel abgibt, betraf Ehegatten; diese haben Unterhaltsansprüche aber immer auf dem streitigen Rechtsweg geltend zu machen (Paragraph 76 a, JN).

2. Der Antragsgegner behauptet in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs, er sei in seinem rechtlichen Gehör verletzt worden, weil er nach Abschluss des Provisorialverfahrens nicht (mehr) in das Hauptverfahren einbezogen worden sei. Diesen Einwand hat bereits das Rekursgericht verworfen.

2.1. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können die in § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG genannten Mängel - darunter auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG - auch dann noch im Revisionsverfahren geltend gemacht werden, wenn sie bereits vom Rekursgericht verneint worden sind. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in § 66 Abs 1 AußStrG und des Fehlens einer § 519 ZPO vergleichbaren Bestimmung gibt es keine Grundlage (mehr) für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung (RIS-Justiz RS0121265; zur Verletzung des rechtlichen Gehörs vgl 7 Ob 182/07a = iFamZ 2008, 70).2.1. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können die in Paragraph 66, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG genannten Mängel - darunter auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG - auch dann noch im Revisionsverfahren geltend gemacht werden, wenn sie bereits vom Rekursgericht verneint worden sind. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in Paragraph 66, Absatz eins, AußStrG und des Fehlens einer Paragraph 519, ZPO vergleichbaren Bestimmung gibt es keine Grundlage (mehr) für die Annahme einer diesbezüglichen Rechtsmittelbeschränkung (RIS-Justiz RS0121265; zur Verletzung des rechtlichen Gehörs vergleiche 7 Ob 182/07a = iFamZ 2008, 70).

2.2. Allerdings wurden in § 66 AußStrG, dessen Aufzählung taxativ zu verstehen ist, nicht alle zuvor als Nichtigkeit geltend zu machenden Verfahrensfehler als Revisionsrekursgründe beibehalten. So ist etwa der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs nunmehr dadurch gekennzeichnet, dass er nicht mehr absolut - wie die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung - wirkt; er kann vielmehr nur dann zur Aufhebung führen, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (RIS-Justiz RS0120213). Es wäre daher dem Antragsgegner oblegen, in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs darzulegen, welches konkrete (zusätzliche) Vorbringen er erstattet bzw welche konkreten (weiteren) Beweismittel er angeboten hätte, wäre er dem Verfahren erster Instanz umfassend beigezogen worden (vgl 6 Ob 182/06t = RdW 2007, 213). Dies hat er jedoch unterlassen.2.2. Allerdings wurden in Paragraph 66, AußStrG, dessen Aufzählung taxativ zu verstehen ist, nicht alle zuvor als Nichtigkeit geltend zu machenden Verfahrensfehler als Revisionsrekursgründe beibehalten. So ist etwa der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs nunmehr dadurch gekennzeichnet, dass er nicht mehr absolut - wie die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung - wirkt; er kann vielmehr nur dann zur Aufhebung führen, wenn er zum Nachteil des Revisionsrekurswerbers ausschlagen könnte (RIS-Justiz RS0120213). Es wäre daher dem Antragsgegner oblegen, in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs darzulegen, welches konkrete (zusätzliche) Vorbringen er erstattet bzw welche konkreten (weiteren) Beweismittel er angeboten hätte, wäre er dem Verfahren erster Instanz umfassend beigezogen worden vergleiche 6 Ob 182/06t = RdW 2007, 213). Dies hat er jedoch unterlassen.

Soweit der Antragsgegner in diesem Zusammenhang davon ausgeht, das erstinstanzliche Verfahren sei mangelhaft geblieben, das Rekursgericht habe dies zu Unrecht verneint, ist er überhaupt darauf hinzuweisen, dass auch nach der neuen Rechtslage im Verfahren außer Streitsachen ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens einen Revisionsrekursgrund nicht zu bilden vermag (RIS-Justiz RS0050037; jüngst 2 Ob 58/08f).

2.3. Der Antragsgegner kann sich aber auch deshalb nicht als beschwert erachten, weil er jedenfalls in seinem Rekurs die Möglichkeit gehabt hätte, seinen Standpunkt darzulegen; durch die Möglichkeit einer solchen Stellungnahme heilt nämlich eine Gehörverletzung selbst dann, wenn der Verletzte diese Möglichkeit nicht wahrnimmt (RIS-Justiz RS0006057; 7 Ob 182/07a). Dass der Antragsgegner aus irgendwelchen Gründen (vgl 7 Ob 182/07a) dazu nicht in der Lage gewesen wäre, behauptet er weder im Revisionsrekurs noch ist dies sonst ersichtlich; die Unterlassung der Erörterung von Urkunden wäre jedenfalls kein Fall des § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG (5 Ob 187/07x).2.3. Der Antragsgegner kann sich aber auch deshalb nicht als beschwert erachten, weil er jedenfalls in seinem Rekurs die Möglichkeit gehabt hätte, seinen Standpunkt darzulegen; durch die Möglichkeit einer solchen Stellungnahme heilt nämlich eine Gehörverletzung selbst dann, wenn der Verletzte diese Möglichkeit nicht wahrnimmt (RIS-Justiz RS0006057; 7 Ob 182/07a). Dass der Antragsgegner aus irgendwelchen Gründen vergleiche 7 Ob 182/07a) dazu nicht in der Lage gewesen wäre, behauptet er weder im Revisionsrekurs noch ist dies sonst ersichtlich; die Unterlassung der Erörterung von Urkunden wäre jedenfalls kein Fall des Paragraph 58, Absatz eins, Ziffer eins, AußStrG (5 Ob 187/07x).

3. In der Sache selbst versucht der Antragsgegner in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs nicht einmal, erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG aufzuzeigen. Die Anführung eines (angeblichen) Zitats von Dürrenmatt, wonach die Gerechtigkeit in einer Etage wohne, zu der die Justiz keinen Zutritt hat, vermag seine diesbezügliche Verpflichtung nicht zu substituieren.3. In der Sache selbst versucht der Antragsgegner in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs nicht einmal, erhebliche Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG aufzuzeigen. Die Anführung eines (angeblichen) Zitats von Dürrenmatt, wonach die Gerechtigkeit in einer Etage wohne, zu der die Justiz keinen Zutritt hat, vermag seine diesbezügliche Verpflichtung nicht zu substituieren.

4. Die Antragsteller haben eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet, ohne dass ihnen diese vom Obersten Gerichtshof gemäß § 71 Abs 2 AußStrG freigestellt wurde. Sie haben daher keinen Anspruch auf Kosten für diesen nicht notwendigen Schriftsatz (Klicka in Rechberger, AußStrG [2006] § 71 Rz 2).4. Die Antragsteller haben eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet, ohne dass ihnen diese vom Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 71, Absatz 2, AußStrG freigestellt wurde. Sie haben daher keinen Anspruch auf Kosten für diesen nicht notwendigen Schriftsatz (Klicka in Rechberger, AußStrG [2006] Paragraph 71, Rz 2).