TE OGH 2008/8/11 1Ob140/08g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Josef S*****, vertreten durch Dr. Albert Heiss, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Edeltrude S*****, vertreten durch Dr. Josef Wegrostek, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 5. März 2008, GZ 2 R 53/08w-57, womit das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 12. November 2007, GZ 36 C 12/05y-48, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht gab der Scheidungsklage Folge. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die (ordentliche) Revision nicht zulässig sei.

Die Beklagte stellte einen Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO auf Abänderung des Ausspruchs über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision und brachte gleichzeitig eine „ordentliche Revision" ein. Das Berufungsgericht wies den Zulassungsantrag samt „ordentlicher Revision" mangels erheblicher Rechtsfrage - rechtskräftig - zurück.Die Beklagte stellte einen Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO auf Abänderung des Ausspruchs über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision und brachte gleichzeitig eine „ordentliche Revision" ein. Das Berufungsgericht wies den Zulassungsantrag samt „ordentlicher Revision" mangels erheblicher Rechtsfrage - rechtskräftig - zurück.

Die nunmehr von der Beklagten erhobene außerordentliche Revision gegen das Berufungsurteil ist unzulässig.

Gemäß § 502 Abs 5 Z 1 ZPO ist die Revision unter anderem bei Streitigkeiten über die Scheidung einer Ehe nicht jedenfalls unzulässig. Es wäre daher (ohnehin) die Erhebung einer außerordentlichen Revision möglich gewesen (§ 505 Abs 4 ZPO) und die nachträgliche Zulassung einer Revision nach § 508 Abs 1 ZPO nicht in Betracht gekommen (RIS-Justiz RS0110049).Gemäß Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer eins, ZPO ist die Revision unter anderem bei Streitigkeiten über die Scheidung einer Ehe nicht jedenfalls unzulässig. Es wäre daher (ohnehin) die Erhebung einer außerordentlichen Revision möglich gewesen (Paragraph 505, Absatz 4, ZPO) und die nachträgliche Zulassung einer Revision nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO nicht in Betracht gekommen (RIS-Justiz RS0110049).

Sprach das Berufungsgericht in einer Streitigkeit, auf die § 508 Abs 1 ZPO nicht anzuwenden ist, die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision aus, brachte der Rechtsmittelwerber sodann nicht eine außerordentliche Revision, sondern - in Verkennung der Rechtslage - einen Abänderungsantrag gemäß § 508 Abs 1 ZPO in Verbindung mit einer ordentlichen Revision ein und wies das Berufungsgericht sowohl den Antrag als auch die Revision zurück, so ist auch dieser Beschluss bekämpfbar - der Rechtsmittelausschluss des § 508 Abs 4 ZPO gilt nur für die inhaltliche Beurteilung der Zulassungsfrage, nicht aber dafür, ob überhaupt ein Fall des § 508 ZPO vorliegt (RIS-Justiz RS0112034). Ein Rekurs muss dann insoweit erfolgreich sein, als auch die „ordentliche Revision", die in eine außerordentliche Revision umzudeuten ist, zurückgewiesen wurde, ist doch das Berufungsgericht für die Zurückweisung einer außerordentlichen Revision an sich nicht kompetent. Außerdem ist über die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision unter Prüfung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer erheblichen Rechtsfrage ausschließlich vom Obersten Gerichtshof abzusprechen. Wird die Zurückweisung der „ordentlichen Revision" ersatzlos behoben, so kann der Oberste Gerichtshof dieses Rechtsmittel sogleich als außerordentliche Revision behandeln. Falls der Revisionswerber - wie hier - die Anfechtung des Zurückweisungsbeschlusses der zweiten Instanz unterlässt, aber in der Folge eine außerordentliche Revision als zweites Rechtsmittel einbringt, so wäre die zweite Revision bereits vom Erstgericht als unzulässig zurückzuweisen gewesen, wurde doch das Anfechtungsrecht bereits mit der rechtskräftig zurückgewiesenen (ersten) „ordentlichen Revision" verbraucht. Jeder weiteren Revision steht somit der Grundsatz der Einmaligkeit der Rechtsmittelhandlung entgegen (Zechner in Fasching/Konecny2 § 508 ZPO Rz 15; vgl RIS-Justiz RS0114002). Die - im Übrigen auch verspätete - außerordentliche Revision der Beklagten ist daher als (absolut) unzulässig zurückzuweisen.Sprach das Berufungsgericht in einer Streitigkeit, auf die Paragraph 508, Absatz eins, ZPO nicht anzuwenden ist, die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision aus, brachte der Rechtsmittelwerber sodann nicht eine außerordentliche Revision, sondern - in Verkennung der Rechtslage - einen Abänderungsantrag gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit einer ordentlichen Revision ein und wies das Berufungsgericht sowohl den Antrag als auch die Revision zurück, so ist auch dieser Beschluss bekämpfbar - der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 508, Absatz 4, ZPO gilt nur für die inhaltliche Beurteilung der Zulassungsfrage, nicht aber dafür, ob überhaupt ein Fall des Paragraph 508, ZPO vorliegt (RIS-Justiz RS0112034). Ein Rekurs muss dann insoweit erfolgreich sein, als auch die „ordentliche Revision", die in eine außerordentliche Revision umzudeuten ist, zurückgewiesen wurde, ist doch das Berufungsgericht für die Zurückweisung einer außerordentlichen Revision an sich nicht kompetent. Außerdem ist über die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision unter Prüfung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer erheblichen Rechtsfrage ausschließlich vom Obersten Gerichtshof abzusprechen. Wird die Zurückweisung der „ordentlichen Revision" ersatzlos behoben, so kann der Oberste Gerichtshof dieses Rechtsmittel sogleich als außerordentliche Revision behandeln. Falls der Revisionswerber - wie hier - die Anfechtung des Zurückweisungsbeschlusses der zweiten Instanz unterlässt, aber in der Folge eine außerordentliche Revision als zweites Rechtsmittel einbringt, so wäre die zweite Revision bereits vom Erstgericht als unzulässig zurückzuweisen gewesen, wurde doch das Anfechtungsrecht bereits mit der rechtskräftig zurückgewiesenen (ersten) „ordentlichen Revision" verbraucht. Jeder weiteren Revision steht somit der Grundsatz der Einmaligkeit der Rechtsmittelhandlung entgegen (Zechner in Fasching/Konecny2 Paragraph 508, ZPO Rz 15; vergleiche RIS-Justiz RS0114002). Die - im Übrigen auch verspätete - außerordentliche Revision der Beklagten ist daher als (absolut) unzulässig zurückzuweisen.