TE OGH 2008/8/19 11Os96/08i

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Marija N***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 und Abs 5 FPG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Marija N***** sowie die Berufungen der Sanja B***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 13. März 2008, GZ 7 Hv 7/08d-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Marija N***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen der Schlepperei nach Paragraph 114, Absatz 2,, Absatz 4 und Absatz 5, FPG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Marija N***** sowie die Berufungen der Sanja B***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 13. März 2008, GZ 7 Hv 7/08d-43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Marija N***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthält, wurde Marija N***** der Verbrechen der Schlepperei nach § 114 Abs 2, Abs 4 erster Fall und Abs 5 erster Fall FPG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuldsprüche weiterer Angeklagter enthält, wurde Marija N***** der Verbrechen der Schlepperei nach Paragraph 114, Absatz 2,, Absatz 4, erster Fall und Absatz 5, erster Fall FPG schuldig erkannt.

Danach hat sie in Wien und andernorts als Mitglied einer kriminellen Vereinigung die rechtswidrige Durchreise von Fremden durch Österreich mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt unrechtmäßig zu bereichern, dadurch gefördert, dass sie von Frühjahr 2007 bis 14. Dezember 2007 gewerbsmäßig in mindestens sieben Fällen die Übernahme von mindestens 20 Fremden und deren Unterbringung sowie teilweise deren Weitertransport von Wien nach Deutschland, Italien und Belgien organisierte bzw selbst durchführte.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Marija N*****. Sie schlägt fehl.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Marija N*****. Sie schlägt fehl.

Mit der Sanktionsrüge macht Marija N***** einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot geltend, weil das Erstgericht die Wiederholung der strafbaren Handlungen und die mehrfache Qualifikation als erschwerend angerechnet habe.

Die Wertung der mehrfachen (hier zweifachen) Qualifikation als erschwerend verletzt das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) jedoch nur, wenn und soweit das Vorliegen von zur Erfüllung der einen Qualifikation erforderlichen Merkmalen zu den Voraussetzungen der strenger strafbedrohten anderen zählt. Nur dann kann nämlich gesagt werden, dass die schon für die eine Qualifikation maßgeblichen Umstände auch die andere und damit - was im gegebenen Zusammenhang entscheidend ist - die Strafdrohung bestimmen. Soweit die Erfüllung einer Qualifikation - wie hier - nicht zu den Voraussetzungen einer Strafsatz bestimmenden anderen zählt (gewerbsmäßige Begehung einerseits, Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung andererseits) und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist, bildet das Zusammentreffen der Qualifikationen einen Erschwerungsgrund (RIS-Justiz RS0116020; Ebner in WK2 § 32 Rz 69).Die Wertung der mehrfachen (hier zweifachen) Qualifikation als erschwerend verletzt das Doppelverwertungsverbot (Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB) jedoch nur, wenn und soweit das Vorliegen von zur Erfüllung der einen Qualifikation erforderlichen Merkmalen zu den Voraussetzungen der strenger strafbedrohten anderen zählt. Nur dann kann nämlich gesagt werden, dass die schon für die eine Qualifikation maßgeblichen Umstände auch die andere und damit - was im gegebenen Zusammenhang entscheidend ist - die Strafdrohung bestimmen. Soweit die Erfüllung einer Qualifikation - wie hier - nicht zu den Voraussetzungen einer Strafsatz bestimmenden anderen zählt (gewerbsmäßige Begehung einerseits, Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung andererseits) und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist, bildet das Zusammentreffen der Qualifikationen einen Erschwerungsgrund (RIS-Justiz RS0116020; Ebner in WK2 Paragraph 32, Rz 69).

Die Tatwiederholung wiederum, mag sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein, gehört nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen dieser Qualifikation und kann daher bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe in Anschlag gebracht werden. Die Berücksichtigung dieses Erschwerungsgrundes verstößt somit auch bei Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (RIS-Justiz RS0091375).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.