TE OGH 2008/8/19 11Os80/08m

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Theodor B***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 5. Juni 2007, GZ 28 Hv 93/06w-64, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Schwab, Mag. Lendl und Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Theodor B***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 5. Juni 2007, GZ 28 Hv 93/06w-64, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Theodor B***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Theodor B***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im Jahr 2003 in L***** und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, nachstehende Personen durch die Vorgabe, ihnen Originalwerke des Künstlers Othmar Z***** zu verkaufen bzw zum Weiterverkauf auf Kommission zu übergeben, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zum Ankauf bzw Kommissionsverkauf total gefälschter und somit wertloser Bilder verleitet, wodurch diese bzw die nachgenannten Drittkäufer in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen geschädigt wurden, und zwar:

1.) im Frühsommer 2003 Walter F***** zum Ankauf von zumindest drei Bildern mit den Titeln „Turm", „Meditations Steine" und „Magische Düne" im Betrag von zumindest 6.000 Euro;

2.) Ludwig G*****

1. a)Litera a
   zum Ankauf eines Bildes „Acht Stelen" im Betrag von 6.000 Euro;
2. b)Litera b
   zwischen August und Dezember 2003 zum Kommissionsverkauf von zumindest 13 Bildern an Franz M***** im Betrag von zumindest 97.000 Euro;

                 c)              im Mai 2003 zum Kommissionsverkauf von zumindest drei Bildern an Wilhelm S***** im Betrag von zumindest 10.000 Euro;

                 3.)              im Sommer 2003 Wilhelm S***** zum Ankauf von vier Bildern im Betrag von 2.700 Euro sowie gegen Eintausch sonstiger Bilder aus dem Besitz des Geschädigten im Wert von 5.300 Euro;

                 4.)              im Sommer 2003 Kurt Z***** zum Ankauf von insgesamt fünf Bildern, darunter das Bild „Wachender Engel" im Gesamtbetrag von ca 15.000 Euro.

Der gegen dieses Urteil gerichteten, auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und „9a" StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.Der gegen dieses Urteil gerichteten, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4,, 5, 5a und „9a" StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Soweit sich die Verfahrensrüge (Z 4) auf den in der Hauptverhandlung vom 28. November 2006 gestellten Beweisantrag (S 93 ff/III) stützt, scheitert sie am Erfordernis der Antragstellung in der nach § 276a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung vom 5. Juni 2007. Als Hauptverhandlung gilt nämlich nur diejenige, die der Urteilsfällung unmittelbar vorangeht, mag auch an verschiedenen Tagen verhandelt worden sein (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 310; RIS-Justiz RS0117403). Dem weiteren Beschwerdevorbringen zu diesem Nichtigkeitsgrund ist vorab zu erwidern, dass in einem Beweisantrag Beweismittel und Beweisthema konkret zu bezeichnen sind, wobei überdies - soweit dies nicht auf der Hand liegt - anzugeben ist, aus welchen Gründen erwartet werden kann, dass die Durchführung des begehrten Beweises das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erbringen werde und inwieweit dieses für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327 ff).Soweit sich die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) auf den in der Hauptverhandlung vom 28. November 2006 gestellten Beweisantrag (S 93 ff/III) stützt, scheitert sie am Erfordernis der Antragstellung in der nach Paragraph 276 a, StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung vom 5. Juni 2007. Als Hauptverhandlung gilt nämlich nur diejenige, die der Urteilsfällung unmittelbar vorangeht, mag auch an verschiedenen Tagen verhandelt worden sein (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 310; RIS-Justiz RS0117403). Dem weiteren Beschwerdevorbringen zu diesem Nichtigkeitsgrund ist vorab zu erwidern, dass in einem Beweisantrag Beweismittel und Beweisthema konkret zu bezeichnen sind, wobei überdies - soweit dies nicht auf der Hand liegt - anzugeben ist, aus welchen Gründen erwartet werden kann, dass die Durchführung des begehrten Beweises das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erbringen werde und inwieweit dieses für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 327 ff).

Durch die Abweisung seiner in der Hauptverhandlung am 5. Juni 2007 gestellten Beweisanträge wurde der Beschwerdeführer in seinen Verteidigungsrechten nicht verletzt.

Der - unter Bezugnahme auf das „vom Zeugen B***** kommentierte Passepartout" gestellte - Antrag auf Veranlassung „einer kriminalpolizeilichen Überprüfung anhand der gerichtlich sichergestellten und als unecht verdächtigten Werke nach Beischaffung derselben, insbesondere des Werks „Zarter Vulkan" zum Nachweis dafür, dass besagtes Werk mit diesem Passepartout korrespondiert und aus der Hand des verstorbenen Künstlers Othmar Z***** stammt" (S 18/IV), legt nicht einmal im Ansatz dar, welche kriminalpolizeilichen Untersuchungsmethoden konkret zum Einsatz gelangen sollten, sodass der Beweisantrag solcherart das Beweismittel nicht klar erkennen ließ. Er verfiel somit zu Recht der Abweisung.

Dies trifft auch für den weiteren Antrag zu, der lautet:

„Durchführung einer sogenannten DNA-Untersuchung inklusive Auswertung der Fingerprints und Speichelspuren einerseits anhand der dem Gericht vorliegenden und als unecht verdächtigten Werke des Othmar Z***** sowie andererseits anhand zumindest eines unstrittig echten Werkes dieses verstorbenen Künstlers und zwar zum Nachweis dafür, dass die vom Angeklagten laut Anklagevorwurf weiter veräußerten Werke durchwegs vom verstorbenen Künstler Othmar Z***** selbst stammen und von ihm zur Vermarktung in den Handel ausgehändigt worden sind, womit es keinen vernünftigen Grund für einen dahingehenden Zweifel gibt, dass sie der Angeklagte für echt halten musste". Denn aus einer Beweisführung muss unter Zugrundelegung der Verfahrensergebnisse im Zeitpunkt der Antragstellung bei Anlegung eines realitätsbezogenen Maßstabs eine erfolgversprechende Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Prämissen zu erwarten sein (RIS-Justiz RS0116987). Selbst das intendierte Auffinden von dem verstorbenen Othmar Z***** zuordenbaren Spuren führte aber zu keiner relevanten Änderung der Verfahrensergebnisse, zumal zwischen dem Künstler und dem Angeklagten reger, daher Spurenübertragung ermöglichender, Kontakt bestand und insgesamt das Vorhandensein von DNS-Spuren keinen - wie behauptet - sicheren Aufschluss über die Urheberschaft eines Bildes geben kann. Mit Blick darauf sowie auf die Gutachten der vom Erstgericht bestellten Sachverständigen Peter B***** und Dr. Wolfgang C***** hätte der Nichtigkeitswerber dartun müssen, aus welchem Grund dennoch verlässliche Aufschlüsse über die Urheberschaft des Othmar Z***** an den Zeichnungen zu erwarten gewesen wären. Der in Rede stehende Antrag ließ auch nicht erkennen, inwiefern die Beweisaufnahme den Nachweis hätte erbringen können, dass Othmar Z***** die fraglichen Werke „zur Vermarktung in den Handel ausgehändigt" hätte. Die in der Nichtigkeitsbeschwerde nachgetragenen umfänglichen Argumente als Versuch einer Antragsfundierung sind prozessual verspätet und somit unzulässig (RIS-Justiz RS0099117 und RS0099618; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325).„Durchführung einer sogenannten DNA-Untersuchung inklusive Auswertung der Fingerprints und Speichelspuren einerseits anhand der dem Gericht vorliegenden und als unecht verdächtigten Werke des Othmar Z***** sowie andererseits anhand zumindest eines unstrittig echten Werkes dieses verstorbenen Künstlers und zwar zum Nachweis dafür, dass die vom Angeklagten laut Anklagevorwurf weiter veräußerten Werke durchwegs vom verstorbenen Künstler Othmar Z***** selbst stammen und von ihm zur Vermarktung in den Handel ausgehändigt worden sind, womit es keinen vernünftigen Grund für einen dahingehenden Zweifel gibt, dass sie der Angeklagte für echt halten musste". Denn aus einer Beweisführung muss unter Zugrundelegung der Verfahrensergebnisse im Zeitpunkt der Antragstellung bei Anlegung eines realitätsbezogenen Maßstabs eine erfolgversprechende Bereicherung der zur Wahrheitsfindung führenden Prämissen zu erwarten sein (RIS-Justiz RS0116987). Selbst das intendierte Auffinden von dem verstorbenen Othmar Z***** zuordenbaren Spuren führte aber zu keiner relevanten Änderung der Verfahrensergebnisse, zumal zwischen dem Künstler und dem Angeklagten reger, daher Spurenübertragung ermöglichender, Kontakt bestand und insgesamt das Vorhandensein von DNS-Spuren keinen - wie behauptet - sicheren Aufschluss über die Urheberschaft eines Bildes geben kann. Mit Blick darauf sowie auf die Gutachten der vom Erstgericht bestellten Sachverständigen Peter B***** und Dr. Wolfgang C***** hätte der Nichtigkeitswerber dartun müssen, aus welchem Grund dennoch verlässliche Aufschlüsse über die Urheberschaft des Othmar Z***** an den Zeichnungen zu erwarten gewesen wären. Der in Rede stehende Antrag ließ auch nicht erkennen, inwiefern die Beweisaufnahme den Nachweis hätte erbringen können, dass Othmar Z***** die fraglichen Werke „zur Vermarktung in den Handel ausgehändigt" hätte. Die in der Nichtigkeitsbeschwerde nachgetragenen umfänglichen Argumente als Versuch einer Antragsfundierung sind prozessual verspätet und somit unzulässig (RIS-Justiz RS0099117 und RS0099618; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 325).

Der undifferenziert ausgeführten Mängel- (Z 5) und Tatsachenrüge (Z 5a) gelingt es weder formelle Begründungsmängel im Sinn der Z 5 aufzuzeigen noch erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.Der undifferenziert ausgeführten Mängel- (Ziffer 5,) und Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) gelingt es weder formelle Begründungsmängel im Sinn der Ziffer 5, aufzuzeigen noch erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Der wortreichen Mängelrüge (der Sache nach Z 5 zweiter und vierter Fall) ist entgegenzuhalten, dass das Gericht gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO verpflichtet ist, die schriftliche Urteilsbegründung in gedrängter Darstellung abzufassen und darin mit Bestimmtheit anzugeben, welche Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen wurden und aus welchen Gründen dies geschah. Es ist weder gehalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen und Verfahrensergebnisse im Einzelnen zu erörtern, noch sich mit den Beweisresultaten in Richtung aller denkbaren Schlussfolgerungen auseinanderzusetzen. Es hat die Beweismittel nicht nur einzeln, sondern vor allem in ihrem inneren Zusammenhang sorgfältig zu prüfen und nicht nach starren Beweisregeln, sondern nach seiner freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnenen Überzeugung zu entscheiden (§ 258 Abs 2 StPO - vgl RIS-Justiz RS0106642 uva). Dass aus den formell einwandfreien Prämissen auch für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich wären, die Erkenntnisrichter sich aber dennoch mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden haben, ist als Akt freier Beweiswürdigung mit Mängelrüge nicht bekämpfbar (RIS-Justiz RS0098400). Unter Nichtigkeitsdrohung stehende Begründungspflicht besteht weiters ausschließlich für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen, sohin solche, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss haben (RIS-Justiz RS0099497 uva). Die Argumentation des Nichtigkeitswerbers, das Erstgericht habe die Herkunft der Zeichnungen und die Person des Fälschers nicht klären können, weswegen es einen Freispruch hätte fällen müssen, ist nicht an den Anfechtungskategorien der Z 5 orientiert und im Übrigen im Hinblick auf die eingehende erstrichterliche Beweiswürdigung (US 27 ff) nicht nachvollziehbar. Indem der Angeklagte Teile der Aussagen verschiedener Zeugen aus dem Zusammenhang gerissen wiedergibt und insgesamt behauptet, durch die möglichen DNS-Spuren sei „der Kontakt des Künstlers mit der Erstehung des Bildes, allenfalls seine (Mit-)Urheberschaft bewiesen", ergeht er sich lediglich in unstatthaften Spekulationen. Mit umfänglich geäußerten Zweifeln an der Stichhältigkeit der Angaben verschiedener Zeugen unter Gegenüberstellung mit eigenen Beweis- und Plausibilitätserwägungen bekämpft er nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die erstinstanzliche Beweiswürdigung, ohne einen formellen Begründungsmangel darzutun.Der wortreichen Mängelrüge (der Sache nach Ziffer 5, zweiter und vierter Fall) ist entgegenzuhalten, dass das Gericht gemäß Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO verpflichtet ist, die schriftliche Urteilsbegründung in gedrängter Darstellung abzufassen und darin mit Bestimmtheit anzugeben, welche Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen wurden und aus welchen Gründen dies geschah. Es ist weder gehalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen und Verfahrensergebnisse im Einzelnen zu erörtern, noch sich mit den Beweisresultaten in Richtung aller denkbaren Schlussfolgerungen auseinanderzusetzen. Es hat die Beweismittel nicht nur einzeln, sondern vor allem in ihrem inneren Zusammenhang sorgfältig zu prüfen und nicht nach starren Beweisregeln, sondern nach seiner freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnenen Überzeugung zu entscheiden (Paragraph 258, Absatz 2, StPO - vergleiche RIS-Justiz RS0106642 uva). Dass aus den formell einwandfreien Prämissen auch für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich wären, die Erkenntnisrichter sich aber dennoch mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden haben, ist als Akt freier Beweiswürdigung mit Mängelrüge nicht bekämpfbar (RIS-Justiz RS0098400). Unter Nichtigkeitsdrohung stehende Begründungspflicht besteht weiters ausschließlich für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen, sohin solche, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss haben (RIS-Justiz RS0099497 uva). Die Argumentation des Nichtigkeitswerbers, das Erstgericht habe die Herkunft der Zeichnungen und die Person des Fälschers nicht klären können, weswegen es einen Freispruch hätte fällen müssen, ist nicht an den Anfechtungskategorien der Ziffer 5, orientiert und im Übrigen im Hinblick auf die eingehende erstrichterliche Beweiswürdigung (US 27 ff) nicht nachvollziehbar. Indem der Angeklagte Teile der Aussagen verschiedener Zeugen aus dem Zusammenhang gerissen wiedergibt und insgesamt behauptet, durch die möglichen DNS-Spuren sei „der Kontakt des Künstlers mit der Erstehung des Bildes, allenfalls seine (Mit-)Urheberschaft bewiesen", ergeht er sich lediglich in unstatthaften Spekulationen. Mit umfänglich geäußerten Zweifeln an der Stichhältigkeit der Angaben verschiedener Zeugen unter Gegenüberstellung mit eigenen Beweis- und Plausibilitätserwägungen bekämpft er nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die erstinstanzliche Beweiswürdigung, ohne einen formellen Begründungsmangel darzutun.

Entgegen den Beschwerdeausführungen fand auch eine hinreichende Auseinandersetzung des Erstgerichts mit den Aussagen der den Angeklagten vermeintlich entlastenden Zeugen Ludwig G*****, Franz M*****, Walter F***** und Gerhard M*****e (US 38 ff, 42 und 46) ebenso statt wie mit dem „Werkstättengerücht", der Künstler habe sich in seinen letzten Lebensjahren der Hilfe anderer zur Anfertigung der Bilder bedient (US 42, 44). Die Kritik am Gutachten des Sachverständigen Dr. Wolfgang C*****, die Hinweise auf das Gutachten der vom Angeklagten beigezogenen Sachverständigen Dr. H***** und der Vorwurf an den Sachverständigen B*****, seine Beurteilungen seien „insgesamt betrachtet sehr unkonkret", zeigen keine nichtigkeitsbegründenden Mängel auf.

Aus welchem Grund das Erstgericht letztlich Feststellungen zu „dem Motiv für die vom Angeklagten gegenüber den Käufern der Zeichnungen getätigten Falschangaben bezüglich der Herkunft der Werke" hätte treffen müssen, legt die insoweit nach Art einer Rechtsrüge argumentierende Beschwerde nicht dar; der vermisste Umstand betrifft keine entscheidende Tatsache.

Auch unter dem Aspekt der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO führen die Ausführungen nicht zum Ziel. Denn die Tatsachenrüge will nur völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung und daraus resultierende unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen verhindern (RIS-Justiz RS0118780). Es gelingt dem Rechtsmittelwerber jedoch nicht, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der den Ausspruch über die Schuld zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.Auch unter dem Aspekt der Ziffer 5 a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO führen die Ausführungen nicht zum Ziel. Denn die Tatsachenrüge will nur völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung und daraus resultierende unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen verhindern (RIS-Justiz RS0118780). Es gelingt dem Rechtsmittelwerber jedoch nicht, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der den Ausspruch über die Schuld zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Die Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO), die in nicht nachvollziehbarer Weise das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite rügt, übergeht deren ausdrückliche Konstatierung (US 11 f, 20 f, 24 f sowie insbes 26 f). Soweit sie behauptet, der Angeklagte scheide nicht nur als Fälscher, sondern auch als ein um eine Fälschung Wissender aus, orientiert sie sich nicht am Inhalt des Urteils (vgl US 5 ua).Die Rechtsrüge (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO), die in nicht nachvollziehbarer Weise das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite rügt, übergeht deren ausdrückliche Konstatierung (US 11 f, 20 f, 24 f sowie insbes 26 f). Soweit sie behauptet, der Angeklagte scheide nicht nur als Fälscher, sondern auch als ein um eine Fälschung Wissender aus, orientiert sie sich nicht am Inhalt des Urteils vergleiche US 5 ua).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.