TE OGH 2008/8/21 15Os90/08m

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Harammer als Schriftführer in der Strafsache gegen John K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des John K***** und Markus J***** gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 24. April 2008, GZ 9 Hv 22/08f-132, sowie über die Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) des Markus J***** gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 21. August 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Harammer als Schriftführer in der Strafsache gegen John K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des versuchten Raubes nach Paragraphen 15,, 142 Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des John K***** und Markus J***** gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 24. April 2008, GZ 9 Hv 22/08f-132, sowie über die Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) des Markus J***** gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten John K***** und Markus J***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines weiteren Angeklagten sowie einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurden John K***** und Markus J***** des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 StGB (I.), John K***** weiters des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB (II.) und des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffenG (III.), Markus J***** auch des Vergehens nach § 27 Abs 1 Z 1 (achter Fall) und Abs 4 Z 1 SMG (IV.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines weiteren Angeklagten sowie einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurden John K***** und Markus J***** des Verbrechens des versuchten Raubes nach Paragraphen 15,, 142 Absatz eins, StGB (römisch eins.), John K***** weiters des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und 15 StGB (römisch II.) und des Vergehens nach Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer 2, WaffenG (römisch III.), Markus J***** auch des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, (achter Fall) und Absatz 4, Ziffer eins, SMG (römisch IV.) schuldig erkannt.

Danach haben - soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung - Nahman A*****, John K***** und Markus J***** am 28. Juni 2007 in Amstetten im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter versucht, der Angestellten der J***** Gerlinde Ko***** mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegzunehmen, indem Markus J***** die Frau an den Oberarmen packte, sie gegen eine Wand drückte und danach unter Bedrohung mit einer Spielzeugwaffe in einen Lagerraum drängte und zu ihr sagte „Sei ruhig, sonst bring i di um", wobei John K***** gleichzeitig die Tür zuzog und sich nach Bargeld umsah und Nahman A***** im Außenbereich vorerst Aufpasserdienste leistete, wobei die drei Genannten in der Folge flüchteten, weil die Alarmanlage anschlug.

Dagegen richten sich die von John K***** auf Z 4 und 5, von Markus J***** auf Z 4 (gemeint Z 3), 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden; sie verfehlen ihr Ziel.Dagegen richten sich die von John K***** auf Ziffer 4 und 5, von Markus J***** auf Ziffer 4, (gemeint Ziffer 3,), 5a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden; sie verfehlen ihr Ziel.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des John K*****:

Aus Z 4 kritisiert der Angeklagte die Abweisung seines in der Hauptverhandlung vom 24. April 2008 gestellten Beweisantrags (S 31 in ON 131), der Sachverständige (für Mobilfunk) „möge im aktenkundigen Einzugsbereich, das ist vom Einzugsbereich des Senders 'Ulmerfeld' im Westen des Einzugsbereiches bis in den Osten des Einzugsbereiches, das ist die Ybbsbrücke, die Sendezellen feststellen, um damit die genauen Standortdaten zu erfassen, insbesondere unter Erfassung von der genauen Location Area Code, Cell ID und Postadresse des Standortes bzw der GPS-Koordinaten."Aus Ziffer 4, kritisiert der Angeklagte die Abweisung seines in der Hauptverhandlung vom 24. April 2008 gestellten Beweisantrags (S 31 in ON 131), der Sachverständige (für Mobilfunk) „möge im aktenkundigen Einzugsbereich, das ist vom Einzugsbereich des Senders 'Ulmerfeld' im Westen des Einzugsbereiches bis in den Osten des Einzugsbereiches, das ist die Ybbsbrücke, die Sendezellen feststellen, um damit die genauen Standortdaten zu erfassen, insbesondere unter Erfassung von der genauen Location Area Code, Cell ID und Postadresse des Standortes bzw der GPS-Koordinaten."

Dieser Antrag wurde zum Beweis dafür gestellt, dass John K***** die Strecke von Ulmerfeld bis zum E*****-Markt in Amstetten mit dem LKW zurückgelegt habe, und dass er sich in der Zeit von 00.10 Uhr bis ca 01.00 Uhr - entgegen der Aussage des Mitangeklagten A***** - jedenfalls nicht im Bereich der Ybbsbrücke aufgehalten habe. Zum ersten Beweisthema hat der Sachverständige noch in der Hauptverhandlung erklärt, dass man aus einer Auswertung nicht darauf schließen könne, ob der Angeklagte einen PKW oder LKW gefahren oder auch zu Fuß gegangen sei (S 32 in ON 131). Zum zweiten Beweisthema hat der Antragsteller nicht angegeben, aus welchen - nicht unmittelbar einsichtigen - Gründen die beantragte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse, warum also durch die angestrebten Erhebungen die genauen Standortdaten nachweisbar sein sollten und weshalb dadurch die Klärung entscheidender Tatsachen zu erwarten sei. Denn zum einen wurde vom Sachverständigen bereits vor Antragstellung die Häufigkeit des Einloggens bei einem anderen als dem räumlich nächst gelegenen Sender sowie die Unmöglichkeit einer exakten Standortbestimmung auch bei Bekanntgabe näherer Netzdaten betont (S 29 f in ON 131). Zum anderen konnte das Erstgericht - abgesehen davon, dass sich der Angeklagte A***** hinsichtlich der von ihm angegebenen Zeiten selbst nicht sicher war (S 12 in ON 119) - auch nicht feststellen, ob das Handy im fraglichen Zeitraum überhaupt im Besitz des Angeklagten und ob es eingeschaltet war (US 38, 40). Damit fällt aber die notwendige Prämisse für eine mögliche Erfolgsaussicht des - im Übrigen auf einen Zeitraum nach Tatbegehung gerichteten - Beweisantrags weg.

Das ergänzende Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde war unbeachtlich, weil allein der Antrag den Gegenstand der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bildet und dessen Berechtigung daher stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325).Das ergänzende Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde war unbeachtlich, weil allein der Antrag den Gegenstand der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bildet und dessen Berechtigung daher stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 325).

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider wurde die Aussage des Vaters des Angeklagten, Farid K***** (S 429/I), von den Tatrichtern berücksichtigt (US 18), es konnte von diesen daraus aber - wie die Beschwerde selbst einräumt - kein Alibi des Angeklagten für die Tatzeit abgeleitet werden.Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider wurde die Aussage des Vaters des Angeklagten, Farid K***** (S 429/I), von den Tatrichtern berücksichtigt (US 18), es konnte von diesen daraus aber - wie die Beschwerde selbst einräumt - kein Alibi des Angeklagten für die Tatzeit abgeleitet werden.

Gleiches gilt für die Angaben des Dominik Kl***** (US 18 f). Warum das erkennende Gericht - trotz seiner Verpflichtung zur gedrängten Darstellung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) - auf den eine Nebensächlichkeit, nämlich die Dauer seiner Ferialpraxis betreffenden Widerspruch in dessen Aussage (S 417 ff/I) näher hätte eingehen müssen, wird nicht dargetan.Gleiches gilt für die Angaben des Dominik Kl***** (US 18 f). Warum das erkennende Gericht - trotz seiner Verpflichtung zur gedrängten Darstellung in den Entscheidungsgründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) - auf den eine Nebensächlichkeit, nämlich die Dauer seiner Ferialpraxis betreffenden Widerspruch in dessen Aussage (S 417 ff/I) näher hätte eingehen müssen, wird nicht dargetan.

Wenn der Beschwerdeführer weiters meint, die Begründungen der Tatrichter seien divergent, weil sie einerseits beim Angeklagten J***** von einer Aussagekraft der Rufdatenrückerfassung ausgingen, andererseits beim Angeklagten K***** diese „bei jeder Gelegenheit in Zweifel" zögen, so wird damit kein Widerspruch im Sinne logischer Unvereinbarkeit dargestellt, sondern nur die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung kritisiert. Dabei werden im Übrigen die umfangreichen Erwägungen des Erstgerichts zu den Einloggdaten des Mobiltelefons des Angeklagten K***** und zur Frage, wer im tatrelevanten Zeitraum über das Handy verfügte, außer Acht gelassen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Markus J*****:

Die Verfahrensrüge (nominell Z 4, gemeint jedoch Z 3) moniert eine mangelnde „Individualisierung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat hinsichtlich des Ortes der Tatbegehung", weil dem Urteilsspruch die Angabe der Adresse der überfallenen Tankstelle fehle. Dieses Manko könnte Nichtigkeit jedoch nur begründen, wenn die Tat dadurch nicht hinlänglich individualisiert wäre (RIS-Justiz RS0098557). Davon kann aber mit Blick auf die Angabe des Datums, die Ortsbezeichnung „A*****", die Bezeichnung der beraubten Tankstelle und den Namen des Opfers im Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) keine Rede sein.Die Verfahrensrüge (nominell Ziffer 4,, gemeint jedoch Ziffer 3,) moniert eine mangelnde „Individualisierung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat hinsichtlich des Ortes der Tatbegehung", weil dem Urteilsspruch die Angabe der Adresse der überfallenen Tankstelle fehle. Dieses Manko könnte Nichtigkeit jedoch nur begründen, wenn die Tat dadurch nicht hinlänglich individualisiert wäre (RIS-Justiz RS0098557). Davon kann aber mit Blick auf die Angabe des Datums, die Ortsbezeichnung „A*****", die Bezeichnung der beraubten Tankstelle und den Namen des Opfers im Referat der entscheidenden Tatsachen (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) keine Rede sein.

Soweit die Rüge die Nichtanführung des § 12 StGB im Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO; US 5) bemängelt, ist sie darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte ohnehin als unmittelbarer Täter verurteilt worden ist. Im Übrigen betrifft die Beteiligungsform nicht die für begründet gefundene strafbare Handlung und muss daher im Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO nicht erwähnt werden (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 30). Schließlich ist auch die entgegen der Vorschrift des § 271 Abs 6 StPO verspätet erfolgte Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls (erst nach der Übermittlung einer Urteilsausfertigung) an die Verteidigerin nicht mit Nichtigkeit bedroht.Soweit die Rüge die Nichtanführung des Paragraph 12, StGB im Schuldspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO; US 5) bemängelt, ist sie darauf hinzuweisen, dass der Angeklagte ohnehin als unmittelbarer Täter verurteilt worden ist. Im Übrigen betrifft die Beteiligungsform nicht die für begründet gefundene strafbare Handlung und muss daher im Ausspruch nach Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO nicht erwähnt werden (Lendl, WK-StPO Paragraph 260, Rz 30). Schließlich ist auch die entgegen der Vorschrift des Paragraph 271, Absatz 6, StPO verspätet erfolgte Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls (erst nach der Übermittlung einer Urteilsausfertigung) an die Verteidigerin nicht mit Nichtigkeit bedroht.

Mit dem Hinweis darauf, dass durch die Ergebnisse der Rufdatenauswertung das Alibi des Markus J***** nicht eindeutig widerlegt werden könne und mit einer eigenständigen Würdigung der Aussage des Zeugen B***** (S 18 ff in ON 131; dessen Depositionen von den Tatrichtern als „bloße Vermutungen und Schätzungen" bewertet wurden [US 30]) gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Auch die in diesem Zusammenhang erfolgte Berufung auf den Zweifelsgrundsatz vermag weder einen Begründungsfehler noch eine qualifiziert naheliegende Fehlentscheidung im Sinn der Z 5a aufzuzeigen (RIS-Justiz RS0102162).Mit dem Hinweis darauf, dass durch die Ergebnisse der Rufdatenauswertung das Alibi des Markus J***** nicht eindeutig widerlegt werden könne und mit einer eigenständigen Würdigung der Aussage des Zeugen B***** (S 18 ff in ON 131; dessen Depositionen von den Tatrichtern als „bloße Vermutungen und Schätzungen" bewertet wurden [US 30]) gelingt es der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Auch die in diesem Zusammenhang erfolgte Berufung auf den Zweifelsgrundsatz vermag weder einen Begründungsfehler noch eine qualifiziert naheliegende Fehlentscheidung im Sinn der Ziffer 5 a, aufzuzeigen (RIS-Justiz RS0102162).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermisst eine sich aus der Aussage der Zeugin Ko***** ergebende Feststellung, wonach sich im Lagerraum keine Vermögenswerte befanden (wohl aber im Tresorraum - S 31 in ON 119), zeigt aber nicht auf, weshalb diese Feststellung zur Beurteilung der Frage der Tauglichkeit des Versuchs notwendig wäre (zur Frage des relativ untauglichen Objekts vgl im Übrigen Hager/Massauer in WK2 §§ 15, 16 Rz 88 f).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) vermisst eine sich aus der Aussage der Zeugin Ko***** ergebende Feststellung, wonach sich im Lagerraum keine Vermögenswerte befanden (wohl aber im Tresorraum - S 31 in ON 119), zeigt aber nicht auf, weshalb diese Feststellung zur Beurteilung der Frage der Tauglichkeit des Versuchs notwendig wäre (zur Frage des relativ untauglichen Objekts vergleiche im Übrigen Hager/Massauer in WK2 Paragraphen 15,, 16 Rz 88 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerungen der Angeklagten - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Kompetenz des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde ergibt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerungen der Angeklagten - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus sich die Kompetenz des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde ergibt (Paragraphen 285 i,, 498 Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.