TE OGH 2008/8/22 12Os74/08m

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hans S***** und Wolfgang M***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Wolfgang M***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. Februar 2008, GZ 111 Hv 130/07m-202, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hans S***** und Wolfgang M***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Wolfgang M***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 14. Februar 2008, GZ 111 Hv 130/07m-202, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Angeklagten Wolfang M***** im Schuldspruch I A 2, demzufolge auch in der zu I A gebildeten Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Angeklagten Wolfang M***** im Schuldspruch römisch eins A 2, demzufolge auch in der zu römisch eins A gebildeten Subsumtionseinheit nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Wolfgang M***** auf die teilkassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten M***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Freisprüche des Angeklagten Wolfgang M***** und ebensolche Schuldsprüche des Angeklagten Hans S***** enthaltenden Urteil wurde Wolfgang M***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Freisprüche des Angeklagten Wolfgang M***** und ebensolche Schuldsprüche des Angeklagten Hans S***** enthaltenden Urteil wurde Wolfgang M***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Hans S***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eines schweren Betrugs (§ 147 Abs 2 StGB) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, die im Urteilsspruch namentlich genannten 81 sowie weitere unbekannte Personen durch die Vorgabe, sie seien international erfolgreich tätige Investmentbroker, die überdurchschnittliche Gewinne in kürzester Zeit zu erzielen in der Lage seien, obwohl sie zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatten, die überwiesenen Geldbeträge anzulegen, mithin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese Personen um ca 2,5 Millionen Euro am Vermögen schädigten, indem jedenfalls 80 Personen in der Zeit von November 2004 bis 15. Februar 2006, 21 von ihnen auch noch bis Mai 2006 und Thomas B***** am 5. Mai 2006 Überweisungen auf das Konto der P***** Ltd (im Folgenden: P*****) bei der V***** AG durchführten.Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Hans S***** mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eines schweren Betrugs (Paragraph 147, Absatz 2, StGB) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, die im Urteilsspruch namentlich genannten 81 sowie weitere unbekannte Personen durch die Vorgabe, sie seien international erfolgreich tätige Investmentbroker, die überdurchschnittliche Gewinne in kürzester Zeit zu erzielen in der Lage seien, obwohl sie zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatten, die überwiesenen Geldbeträge anzulegen, mithin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese Personen um ca 2,5 Millionen Euro am Vermögen schädigten, indem jedenfalls 80 Personen in der Zeit von November 2004 bis 15. Februar 2006, 21 von ihnen auch noch bis Mai 2006 und Thomas B***** am 5. Mai 2006 Überweisungen auf das Konto der P***** Ltd (im Folgenden: P*****) bei der V***** AG durchführten.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Z 3, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M*****.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Ziffer 3,, 5 und 5a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M*****.

Nominell unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 3, der Sache nach aus Z 5 erster Fall (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419) wendet der Beschwerdeführer im Ergebnis zutreffend ein, dass die aus Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) und Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) gebildete Gesamtheit der im Urteil genannten entscheidenden Tatsachen in Bezug auf den Schuldspruch I A 2 undeutlich ist.Nominell unter dem Nichtigkeitsgrund der Ziffer 3,, der Sache nach aus Ziffer 5, erster Fall (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 419) wendet der Beschwerdeführer im Ergebnis zutreffend ein, dass die aus Erkenntnis (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) und Entscheidungsgründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) gebildete Gesamtheit der im Urteil genannten entscheidenden Tatsachen in Bezug auf den Schuldspruch römisch eins A 2 undeutlich ist.

Die Tatrichter konstatieren nämlich einerseits, dass die Angeklagten Hans S***** und Wolfgang M***** am 15. Februar 2006 eine „Auflösungsvereinbarung" geschlossen haben. Für danach erfolgte Malversationen sei Wolfgang M***** nicht mehr verantwortlich gewesen, es sei denn, ein bereits davor akquirierter Kunde habe nach dem 15. Februar 2006 noch weitere Beträge überwiesen (US 22, 24). Andererseits enthält der Urteilstenor zu I A 2 die Feststellung, der Geschädigte Thomas B***** habe am 5. Mai 2006 auf das für die Betrugshandlungen verwendete Konto 4.000 Euro überwiesen (US 4), während Urteilsaussagen zum Zeitpunkt der Akquirierung des Genannten nicht getroffen werden.Die Tatrichter konstatieren nämlich einerseits, dass die Angeklagten Hans S***** und Wolfgang M***** am 15. Februar 2006 eine „Auflösungsvereinbarung" geschlossen haben. Für danach erfolgte Malversationen sei Wolfgang M***** nicht mehr verantwortlich gewesen, es sei denn, ein bereits davor akquirierter Kunde habe nach dem 15. Februar 2006 noch weitere Beträge überwiesen (US 22, 24). Andererseits enthält der Urteilstenor zu römisch eins A 2 die Feststellung, der Geschädigte Thomas B***** habe am 5. Mai 2006 auf das für die Betrugshandlungen verwendete Konto 4.000 Euro überwiesen (US 4), während Urteilsaussagen zum Zeitpunkt der Akquirierung des Genannten nicht getroffen werden.

Hievon ausgehend lässt die angefochtene Entscheidung aber aus objektiver Sicht (hiezu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419) nicht unzweifelhaft erkennen, ob die insoweit entscheidende Tatsache des Kausalitätszusammenhangs zwischen der bezeichneten Überweisung und allfälligen Täuschungshandlungen des Beschwerdeführers konstatiert worden ist.Hievon ausgehend lässt die angefochtene Entscheidung aber aus objektiver Sicht (hiezu Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 419) nicht unzweifelhaft erkennen, ob die insoweit entscheidende Tatsache des Kausalitätszusammenhangs zwischen der bezeichneten Überweisung und allfälligen Täuschungshandlungen des Beschwerdeführers konstatiert worden ist.

Im Übrigen versagt die Mängelrüge.

Ob lediglich die Idee zur Gründung der P***** vom Angeklagten Wolfgang M***** stammte und dieser, wenngleich nach der Etablierung des Unternehmens, so doch „von Anfang an" vom Angeklagten Hans S***** über den Charakter und den Ablauf sogenannter „Stillhaltegeschäfte" informiert wurde (S 235, 237, 239, 247, 251, 253/VI) oder ob schon der Plan zur Durchführung derartiger Geschäfte vom Angeklagten M***** herrührte, wie es das Erstgericht annahm (US 19; vgl jedoch US 23, wonach lediglich die Idee zur Unternehmensgründung vom Angeklagten M***** stammte), betrifft - dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit (dSn: der Unvollständigkeit, Z 5 zweiter Fall) zuwider - weder eine entscheidende, nämlich für die Schuld- oder Subsumtionsfrage wesentliche, noch eine erhebliche Tatsache, worunter eine solche zu verstehen ist, die für die Feststellung über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer im obigen Sinn entscheidenden Tatsache bedeutsam, mithin erörterungsbedürftig ist (Ratz in WK-StPO § 281 Rz 398, 399, 409).Ob lediglich die Idee zur Gründung der P***** vom Angeklagten Wolfgang M***** stammte und dieser, wenngleich nach der Etablierung des Unternehmens, so doch „von Anfang an" vom Angeklagten Hans S***** über den Charakter und den Ablauf sogenannter „Stillhaltegeschäfte" informiert wurde (S 235, 237, 239, 247, 251, 253/VI) oder ob schon der Plan zur Durchführung derartiger Geschäfte vom Angeklagten M***** herrührte, wie es das Erstgericht annahm (US 19; vergleiche jedoch US 23, wonach lediglich die Idee zur Unternehmensgründung vom Angeklagten M***** stammte), betrifft - dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit (dSn: der Unvollständigkeit, Ziffer 5, zweiter Fall) zuwider - weder eine entscheidende, nämlich für die Schuld- oder Subsumtionsfrage wesentliche, noch eine erhebliche Tatsache, worunter eine solche zu verstehen ist, die für die Feststellung über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer im obigen Sinn entscheidenden Tatsache bedeutsam, mithin erörterungsbedürftig ist (Ratz in WK-StPO Paragraph 281, Rz 398, 399, 409).

Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der Angeklagte S***** entgegen der Beschwerdebehauptung angegeben hat, Wolfgang M***** das „Stillhaltegeschäft mit allen Haken" unter Hinweis darauf erklärt zu haben, dass es in den USA legitim, ihm aber nicht bekannt sei, dass es in Österreich schon gemacht worden sei (S 251, 253/VI).

Der weiteren Rüge zuwider hat das Erstgericht die Feststellung, der Grund für das Zerwürfnis zwischen Hans S***** und Wolfgang M***** sei jedenfalls nicht darin gelegen gewesen, dass „Wolfgang M***** anlässlich einer USA-Reise im Sommer 2005 den Broker Man-Financial besucht und keinerlei Veranlagungen hätte feststellen müssen", nicht bloß damit begründet, dass es sich bei der diesbezüglichen Behauptung des Angeklagten M***** um eine Lüge handle. Die Tatrichter haben sich vielmehr auch in diesem Punkt auf die den Angeklagten M***** belastenden Angaben des Angeklagten Hans S*****, die aus der Kontoverdichtung ersichtlichen Barentnahmen des Angeklagten Wolfgang M***** und die Aussage des Zeugen Robert L***** gestützt (US 24, 25). Die Beschwerdekritik an der - behauptetermaßen unbegründeten - Einrechnung auch der nach dem 15. Februar 2006 (Datum der „Auflösungsvereinbarung") von vor diesem Zeitpunkt akquirierten Kunden vorgenommenen Überweisungen und Geldübergaben an die P***** Ltd in die dem Angeklagten Wolfgang M***** angelastete Schadenssumme (US 24) betrifft neuerlich keine entscheidende Tatsache, weil durch die Hinzurechnung dieser Geldbeträge keine Qualifikationsgrenze berührt wird.

Der Tatsachenrüge (Z 5a) gelingt es nicht, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die erstgerichtliche Lösung der Schuldfrage aufzuzeigen. Der Hinweis auf den Altersunterschied zwischen den beiden Angeklagten von rund 30 Jahren, die langjährigen, zum Teil in den USA gewonnenen Erfahrungen des Angeklagten Hans S***** mit Anlagegeschäften und dem Handel mit Optionen sowie dessen führende Beteiligung am Unternehmen W******, das ein ähnliches Konzept anwendete, ist dazu ebenso wenig geeignet wie die Behauptung des Angeklagten Hans S*****, wonach seiner Erfahrung nach jeder Kunde hätte befriedigt werden können (S 235/VI). Gleiches gilt für den Umstand, dass der Angeklagte Wolfgang M***** hinsichtlich des Geschäftskontos nicht zeichnungsberechtigt war, konnte er sich doch jederzeit einer Bankomatkarte für Abhebungen bedienen (US 21 iVm S 239/VI). Inwieweit sich aus der Aussage des Angeklagten S*****, der Angeklagte M***** habe 300.000 Euro erhalten, er hingegen 400.000 Euro, hochgradige Zweifel an der Schuld des Angeklagten M***** ergeben sollten, bleibt überhaupt unerfindlich.Der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) gelingt es nicht, sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die erstgerichtliche Lösung der Schuldfrage aufzuzeigen. Der Hinweis auf den Altersunterschied zwischen den beiden Angeklagten von rund 30 Jahren, die langjährigen, zum Teil in den USA gewonnenen Erfahrungen des Angeklagten Hans S***** mit Anlagegeschäften und dem Handel mit Optionen sowie dessen führende Beteiligung am Unternehmen W******, das ein ähnliches Konzept anwendete, ist dazu ebenso wenig geeignet wie die Behauptung des Angeklagten Hans S*****, wonach seiner Erfahrung nach jeder Kunde hätte befriedigt werden können (S 235/VI). Gleiches gilt für den Umstand, dass der Angeklagte Wolfgang M***** hinsichtlich des Geschäftskontos nicht zeichnungsberechtigt war, konnte er sich doch jederzeit einer Bankomatkarte für Abhebungen bedienen (US 21 in Verbindung mit S 239/VI). Inwieweit sich aus der Aussage des Angeklagten S*****, der Angeklagte M***** habe 300.000 Euro erhalten, er hingegen 400.000 Euro, hochgradige Zweifel an der Schuld des Angeklagten M***** ergeben sollten, bleibt überhaupt unerfindlich.

Das angefochtene Urteil war daher in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (§ 285e StPO). Im zweiten Rechtsgang wird die aufgelöste Subsumtionseinheit - mit oder ohne Faktum I A 2 - neu zu bilden sein (§ 29 StGB; RIS-Justiz RS0116734).Das angefochtene Urteil war daher in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Paragraph 285 e, StPO). Im zweiten Rechtsgang wird die aufgelöste Subsumtionseinheit - mit oder ohne Faktum römisch eins A 2 - neu zu bilden sein (Paragraph 29, StGB; RIS-Justiz RS0116734).

Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde - ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die teilkassatorische Entscheidung zu verweisen.Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde - ebenfalls in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die teilkassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.