TE OGH 2008/8/22 12Os82/08p

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Sabine S***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 25. Februar 2008, GZ 10 Hv 17/08s-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 22. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. T. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Sabine S***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 25. Februar 2008, GZ 10 Hv 17/08s-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Einziehungserkenntnis unberührt bleibt, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sabine S***** der teils als Beitragstäterin (§ 12 dritter Fall StGB) begangenen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG aF schuldig erkannt. Danach hat sie in Graz und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwiderMit dem angefochtenen Urteil wurde Sabine S***** der teils als Beitragstäterin (Paragraph 12, dritter Fall StGB) begangenen Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG aF schuldig erkannt. Danach hat sie in Graz und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider

I. Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge erzeugt, indem sierömisch eins. Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge des Paragraph 28 b, SMG übersteigenden Menge erzeugt, indem sie

1) im Sommer des Jahres 2006 eine Cannabispflanze anpflanzte, bis zur Erntereife kultivierte und darauf eine unbekannte Menge an Cannabiskraut für den Eigenbedarf erntete,

2) im Zeitraum von Herbst 2005 bis 18. Jänner 2007 zur Erzeugung von Suchtgift durch die unmittelbaren Täter Stefan und Franz S***** bzw durch deren Angestellte dadurch beitrug, dass sie zumindest 800 Stück Cannabispflanzen, die in der Folge im Geschäft „P*****" verkauft wurden, kultivierte und bis zur Blüte betreute,

II. im Zeitraum von Herbst 2005 bis 18. Jänner 2007 durch die unter Punkt I2 geschilderten Handlungen zur Inverkehrsetzung „einer das 15-fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden, nämlich einer das 25-fache übersteigenden Grenzmenge" an Suchtgift durch die unmittelbaren Täter Stefan und Franz S***** bzw durch deren Angestellte, beigetragen:römisch II. im Zeitraum von Herbst 2005 bis 18. Jänner 2007 durch die unter Punkt I2 geschilderten Handlungen zur Inverkehrsetzung „einer das 15-fache der Grenzmenge des Paragraph 28 b, SMG übersteigenden, nämlich einer das 25-fache übersteigenden Grenzmenge" an Suchtgift durch die unmittelbaren Täter Stefan und Franz S***** bzw durch deren Angestellte, beigetragen:

III. Suchtgift erworben und besessen, indem sie im Zeitraum 1997 bis 8. März 2007 unbekannte Mengen an Cannabisprodukten erwarb und konsumierte sowie am 8. März 2008 ca 15 Gramm Cannabiskraut bis zur Sicherstellung besaß.römisch III. Suchtgift erworben und besessen, indem sie im Zeitraum 1997 bis 8. März 2007 unbekannte Mengen an Cannabisprodukten erwarb und konsumierte sowie am 8. März 2008 ca 15 Gramm Cannabiskraut bis zur Sicherstellung besaß.

Der von der Angeklagten erhobenen, auf Z 4, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu. Die Rechtsmittelwerberin zeigt in der Mängelrüge (Z 5) zutreffend auf, dass die vom Erstgericht getroffene Feststellung, wonach das erzeugte und in der Folge verkaufte Cannabiskraut einen Reinheitsgehalt von 10 % und danach eine Gesamtmenge von 1600 Gramm an reinem Delta-9-THC hatte (US 6), vollends unbegründet blieb. Angesichts eines gerichtsnotorischen THC-Gehalts von Cannabisprodukten zwischen 0,25 und 12 % (Foregger/Litzka/Matzka SMG 528; vgl auch Keller in Hinterhofer/Rosbaud SMG §§ 1-4 Rz 51) ist die Annahme einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge nicht haltbar. Da die mängelbehafteten Feststellungen des Erstgerichts zu den Schuldspruchpunkten I und II auch im Übrigen keine rechtlich klare Subsumtion zulassen (dazu Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 116, 140 [142 ff]), waren diese daher insgesamt aufzuheben (vgl 14 Os 6/06y), ohne dass es des Eingehens auf das weitere Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde bedurft hätte.Der von der Angeklagten erhobenen, auf Ziffer 4,, 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu. Die Rechtsmittelwerberin zeigt in der Mängelrüge (Ziffer 5,) zutreffend auf, dass die vom Erstgericht getroffene Feststellung, wonach das erzeugte und in der Folge verkaufte Cannabiskraut einen Reinheitsgehalt von 10 % und danach eine Gesamtmenge von 1600 Gramm an reinem Delta-9-THC hatte (US 6), vollends unbegründet blieb. Angesichts eines gerichtsnotorischen THC-Gehalts von Cannabisprodukten zwischen 0,25 und 12 % (Foregger/Litzka/Matzka SMG 528; vergleiche auch Keller in Hinterhofer/Rosbaud SMG Paragraphen eins -, 4, Rz 51) ist die Annahme einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge nicht haltbar. Da die mängelbehafteten Feststellungen des Erstgerichts zu den Schuldspruchpunkten römisch eins und römisch II auch im Übrigen keine rechtlich klare Subsumtion zulassen (dazu Kirchbacher/Schroll, RZ 2005, 116, 140 [142 ff]), waren diese daher insgesamt aufzuheben vergleiche 14 Os 6/06y), ohne dass es des Eingehens auf das weitere Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde bedurft hätte.

Demzufolge war gemäß § 289 StPO mit Blick auf §§ 35, 37 SMG auch der Schuldspruch III zu kassieren (vgl RIS-Justiz RS0119278). Mit ihrer Berufung war die Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.Demzufolge war gemäß Paragraph 289, StPO mit Blick auf Paragraphen 35,, 37 SMG auch der Schuldspruch römisch III zu kassieren vergleiche RIS-Justiz RS0119278). Mit ihrer Berufung war die Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.