TE OGH 2008/8/26 5Ob81/08k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers Güner S*****, vertreten durch Dr. Michael E. Sallinger, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die Antragsgegner 1. L*****, 2. Josef T*****, 3. Ingrid K*****, 4. Peter W*****, 5. Mag. Ulrike W*****, 6. Gabriele H*****, 7. Gottfried K*****, 8. Karin Z*****, 9. Martin H*****, 10. Erwin O*****, Zweit-, Dritt-, Fünft- und Achtantragsgegner vertreten durch Dr. G. Heinz Waldmüller, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen § 52 Abs 1 Z 2 WEG iVm § 16 WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Zweit-, Dritt-, Fünft- und Achtantragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 1. Februar 2008, GZ 4 R 502/07p-27, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers Güner S*****, vertreten durch Dr. Michael E. Sallinger, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die Antragsgegner 1. L*****, 2. Josef T*****, 3. Ingrid K*****, 4. Peter W*****, 5. Mag. Ulrike W*****, 6. Gabriele H*****, 7. Gottfried K*****, 8. Karin Z*****, 9. Martin H*****, 10. Erwin O*****, Zweit-, Dritt-, Fünft- und Achtantragsgegner vertreten durch Dr. G. Heinz Waldmüller, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 2, WEG in Verbindung mit Paragraph 16, WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Zweit-, Dritt-, Fünft- und Achtantragsgegner gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 1. Februar 2008, GZ 4 R 502/07p-27, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 37 Abs 3 Z 16 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG iVm § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz 2, WEG in Verbindung mit Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG).

Begründung:

Der Antragsteller begehrt als Wohnungseigentümer eines ebenerdig gelegenen, als „Geschäftslokal" gewidmeten Objekts die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zu diversen baulichen Änderungen am Objekt gerichtlich zu ersetzen sowie die Widmungsänderung als gastgewerbliches Vereinslokal laut behördlichem Bescheid zu genehmigen.

Die Arbeiten wurden bereits durchgeführt, der Betrieb aufgenommen.

Im Haus befindet sich bereits seit seiner Errichtung ein Gastgewerbebetrieb, nämlich ein Kaffee-Espresso.

Basierend auf den erstgerichtlichen Feststellungen haben die Vorinstanzen das Vorliegen der Änderungsvoraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 1 und 2 WEG bejaht und die begehrten Genehmigungen erteilt. Zugrunde gelegt wurde weiters, dass infolge der bisherigen Verwendung des Objekts die Aufnahme eines Gastgewerbebetriebs, wenn auch in eingeschränkter Form als Vereinslokal, eine Umwidmung darstelle, worauf im Revisionsrekursverfahren aber nicht mehr einzugehen ist.Basierend auf den erstgerichtlichen Feststellungen haben die Vorinstanzen das Vorliegen der Änderungsvoraussetzungen des Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer eins und 2 WEG bejaht und die begehrten Genehmigungen erteilt. Zugrunde gelegt wurde weiters, dass infolge der bisherigen Verwendung des Objekts die Aufnahme eines Gastgewerbebetriebs, wenn auch in eingeschränkter Form als Vereinslokal, eine Umwidmung darstelle, worauf im Revisionsrekursverfahren aber nicht mehr einzugehen ist.

Die im außerordentlichen Revisionsrekurs vorgetragenen Rechtsfragen haben keine erhebliche Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG.Die im außerordentlichen Revisionsrekurs vorgetragenen Rechtsfragen haben keine erhebliche Bedeutung iSd Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG.

Eine Divergenz zu höchstgerichtlicher Rechtsprechung haftet der rekursgerichtlichen Entscheidung nicht an.

Zum einen kommt es auf die mit einem Gastbetrieb erfahrungsgemäß verbundenen und daher zu erwartenden Begleiterscheinungen und Beeinträchtigungen der übrigen Miteigentümer nur dann an, wenn die Änderungen noch nicht durchgeführt und der Betrieb noch nicht aufgenommen ist. Die im außerordentlichen Revisionsrekurs zur Stützung der gegenteiligen Ansicht herangezogene Entscheidung 5 Ob 114/85 = MietSlg 38.626 trägt die Rechtsansicht der Antragsgegner gerade nicht. Dort war es nämlich noch nicht zu einer Erteilung behördlicher Bewilligungen und einer Aufnahme des Betriebs gekommen, sodass auf die in Zukunft typischerweise zu erwartende Entwicklung abzustellen war.

Das trifft auch auf die weiters zitierten Entscheidungen zu, in denen auf die typischen Begleiterscheinungen eines Gastgewerbebetriebs, die sich in Beeinträchtigungen der Miteigentümer niederschlagen, abgestellt wurde.

Im vorliegenden Fall waren aber für die Vorinstanzen die konkreten Gegebenheiten maßgeblich, die bereits abschließend beurteilt werden konnten, weil der Betrieb schon genehmigt und aufgenommen wurde.

Was den Einwand der Antragsgegner betrifft, ein zweiter Gastwirtschaftsbetrieb in einem Haus sei den übrigen Wohnungseigentümern nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung keinesfalls zumutbar, ist Folgendes anzumerken:

Zum einen vertritt die Rechtsprechung die Ansicht, dass die mit der Aufnahme eines Gaststättenbetriebs verbundenen Beeinträchtigungen besonders stark ins Gewicht fallen, wenn bisher kein solcher Betrieb im Wohnungseigentumshaus situiert war (vgl MietSlg 38.626; zu einem anderen Gewerbebetrieb etwa 5 Ob 277/04b; 5 Ob 59/05w).Zum einen vertritt die Rechtsprechung die Ansicht, dass die mit der Aufnahme eines Gaststättenbetriebs verbundenen Beeinträchtigungen besonders stark ins Gewicht fallen, wenn bisher kein solcher Betrieb im Wohnungseigentumshaus situiert war vergleiche MietSlg 38.626; zu einem anderen Gewerbebetrieb etwa 5 Ob 277/04b; 5 Ob 59/05w).

Zum anderen kann bei Vorhandensein bereits eines gastgewerblichen Betriebs den Wohnungseigentümern die Errichtung eines zweiten solchen Betriebs wegen der Verdoppelung der Beeinträchtigungen nicht zumutbar sein (vgl RIS-Justiz RS0083290; zuletzt 5 Ob 262/05y).Zum anderen kann bei Vorhandensein bereits eines gastgewerblichen Betriebs den Wohnungseigentümern die Errichtung eines zweiten solchen Betriebs wegen der Verdoppelung der Beeinträchtigungen nicht zumutbar sein vergleiche RIS-Justiz RS0083290; zuletzt 5 Ob 262/05y).

Daraus folgt aber, dass es in beiden Fällen auf das Ausmaß der Beeinträchtigung ankommt. Daher ist die rechtliche Annahme, ein zweiter gastgewerblicher Betrieb sei jedenfalls - unbeschadet tatsächlicher oder zu befürchtender Beeinträchtigungen der übrigen Wohnungseigentümer - nicht genehmigungsfähig, nicht durch höchstgerichtliche Rechtsprechung gedeckt.

Das hat schon das Rekursgericht ganz zutreffend erkannt und berücksichtigt.

Während nicht feststeht, ob und welche Beeinträchtigungen vom bereits vorhandenen Kaffeehaus ausgehen, steht jedenfalls fest, dass die durch das Vereinslokal stattfindenden Beeinträchtigungen nicht ins Gewicht fallen.

Damit erweist sich die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass die von den Antragsgegnern vorgetragenen Untersagungsgründe nicht bestehen, als nicht korrekturbedürftig.

Letztlich trifft es zwar zu, dass Voraussetzung der Bewilligung von Änderungen iSd § 16 Abs 2 WEG ist, dass der Änderungswillige nicht nur die Kosten der Änderungen, sondern auch die Folgekosten an allgemeinen Teilen aus eigenem bestreitet (vgl RIS-Justiz RS0116332), doch stellt sich im vorliegenden Fall diese Frage nicht, sind doch die Änderungen bereits durchgeführt. Dass noch Folgekosten offen wären, steht nicht fest und wird nicht einmal im Revisionsrekurs behauptet.Letztlich trifft es zwar zu, dass Voraussetzung der Bewilligung von Änderungen iSd Paragraph 16, Absatz 2, WEG ist, dass der Änderungswillige nicht nur die Kosten der Änderungen, sondern auch die Folgekosten an allgemeinen Teilen aus eigenem bestreitet vergleiche RIS-Justiz RS0116332), doch stellt sich im vorliegenden Fall diese Frage nicht, sind doch die Änderungen bereits durchgeführt. Dass noch Folgekosten offen wären, steht nicht fest und wird nicht einmal im Revisionsrekurs behauptet.

Mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG war daher der Revisionsrekurs der Antragsgegner zurückzuweisen.Mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen iSd Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG war daher der Revisionsrekurs der Antragsgegner zurückzuweisen.