TE OGH 2008/8/27 13Os96/08d

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer in der Strafsache gegen Marcel S***** und einen anderen Angeklagten wegen Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben nach §§ 11 dritter Fall, 35 Abs 2, 13 FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Marcel S***** und DI Milan S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. November 2007, GZ 121 Hv 76/02m-303, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. August 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Falmbigl als Schriftführer in der Strafsache gegen Marcel S***** und einen anderen Angeklagten wegen Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben nach Paragraphen 11, dritter Fall, 35 Absatz 2,, 13 FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Marcel S***** und DI Milan S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. November 2007, GZ 121 Hv 76/02m-303, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen - auch gegen die Wertersatzstrafen und die korrespondierenden Ersatzfreiheitsstrafen - werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Im ersten Rechtsgang wurde der Angeklagte Marcel S***** der Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben nach §§ 35 Abs 2 und 13 FinStrG (I.) sowie des teils vollendeten, teils versuchten Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 und 13 FinStrG (II.), jeweils als Beteiligter nach § 11 dritter Fall FinStrG, und der Angeklagte DI Milan S***** der jeweils gewerbsmäßig begangenen Finanzvergehen (richtig:) der teils vollendeten, teils versuchten Hinterziehung von Eingangsabgaben nach §§ 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a und 13 FinStrG (I.) sowie des teils vollendeten, teils versuchten Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und 13 FinStrG (II.), ebenfalls jeweils als Beteiligter nach § 11 dritter Fall FinStrG, schuldig erkannt. Danach haben sie - zusammengefasst wiedergegeben - in Wien und an anderen Orten Österreichs und Tschechiens vorsätzlich gemeinsam in der Zeit vom 23. Juli 1993 bis zum 5. Juli 1994 zur Ausführung der im Bereich des Hauptzollamtes Wien verübten strafbaren Handlung des gesondert verfolgten, derzeit flüchtigen, Yilmaz I*****, der bei der Einfuhr von Käse nach Österreich eine Verkürzung an Importausgleich und eine Verkürzung von Eingangsabgaben teilweise bewirkt, teilweise zu bewirken versucht hat, durch Herstellung, Besorgung und Zurverfügungstellung inhaltlich unrichtiger Fakturen der Zulieferer beigetragen, wodurch in den im Urteilsspruch angeführten Fällen eine Verkürzung an Importausgleich um insgesamt 17,184.293 S und von Eingangsabgaben im Ausmaß von insgesamt 22,351.264 S bewirkt wurde bzw eine Verkürzung solcher Abgaben in der Höhe von 63.672 S und von 152.757 S bewirkt werden sollte, wobei DI Milan S***** jeweils in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (ON 246).Im ersten Rechtsgang wurde der Angeklagte Marcel S***** der Finanzvergehen der Hinterziehung von Eingangsabgaben nach Paragraphen 35, Absatz 2 und 13 FinStrG (römisch eins.) sowie des teils vollendeten, teils versuchten Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins und 13 FinStrG (römisch II.), jeweils als Beteiligter nach Paragraph 11, dritter Fall FinStrG, und der Angeklagte DI Milan S***** der jeweils gewerbsmäßig begangenen Finanzvergehen (richtig:) der teils vollendeten, teils versuchten Hinterziehung von Eingangsabgaben nach Paragraphen 35, Absatz 2,, 38 Absatz eins, Litera a und 13 FinStrG (römisch eins.) sowie des teils vollendeten, teils versuchten Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins,, 38 Absatz eins, Litera a und 13 FinStrG (römisch II.), ebenfalls jeweils als Beteiligter nach Paragraph 11, dritter Fall FinStrG, schuldig erkannt. Danach haben sie - zusammengefasst wiedergegeben - in Wien und an anderen Orten Österreichs und Tschechiens vorsätzlich gemeinsam in der Zeit vom 23. Juli 1993 bis zum 5. Juli 1994 zur Ausführung der im Bereich des Hauptzollamtes Wien verübten strafbaren Handlung des gesondert verfolgten, derzeit flüchtigen, Yilmaz I*****, der bei der Einfuhr von Käse nach Österreich eine Verkürzung an Importausgleich und eine Verkürzung von Eingangsabgaben teilweise bewirkt, teilweise zu bewirken versucht hat, durch Herstellung, Besorgung und Zurverfügungstellung inhaltlich unrichtiger Fakturen der Zulieferer beigetragen, wodurch in den im Urteilsspruch angeführten Fällen eine Verkürzung an Importausgleich um insgesamt 17,184.293 S und von Eingangsabgaben im Ausmaß von insgesamt 22,351.264 S bewirkt wurde bzw eine Verkürzung solcher Abgaben in der Höhe von 63.672 S und von 152.757 S bewirkt werden sollte, wobei DI Milan S***** jeweils in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (ON 246).

Der Oberste Gerichtshof hob dieses Urteil in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten in den sie betreffenden Strafaussprüchen in Ansehung der verhängten Geld- und der korrespondierenden Ersatzfreiheitsstrafen auf und verwies die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht. Im Übrigen wurden die Nichtigkeitsbeschwerden verworfen (12 Os 53/05v, ON 262).

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien über die gegen den Wertersatz und die korrespondierenden Ersatzfreiheitsstrafen gerichteten Berufungen steht noch aus (ON 263).

Grund für die Teilkassation durch den Obersten Gerichtshof war, dass die erschwerende Berücksichtigung des „extrem hohen Schadens" als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot Nichtigkeit des davon betroffenen Strafausspruchs (ausgenommen die Wertersatzstrafen und das Verfallserkenntnis) nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO bewirkte, weil die Höhe des Wertbetrags ohnehin die Obergrenze der Geldstrafe bestimmt. Mit dem angefochtenen Urteil wurde Marcel S***** zu einer Geldstrafe von 850.000 Euro und einer Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Monaten sowie DI Milan S***** zu einer Geldstrafe von 1.250.000 Euro und einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt.Grund für die Teilkassation durch den Obersten Gerichtshof war, dass die erschwerende Berücksichtigung des „extrem hohen Schadens" als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot Nichtigkeit des davon betroffenen Strafausspruchs (ausgenommen die Wertersatzstrafen und das Verfallserkenntnis) nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO bewirkte, weil die Höhe des Wertbetrags ohnehin die Obergrenze der Geldstrafe bestimmt. Mit dem angefochtenen Urteil wurde Marcel S***** zu einer Geldstrafe von 850.000 Euro und einer Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Monaten sowie DI Milan S***** zu einer Geldstrafe von 1.250.000 Euro und einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt.

Die dagegen von beiden Angeklagten aus Z 11, von DI Milan S***** auch aus Z 5 sowie der Sache nach Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden verfehlen ihr Ziel. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Marcel S*****Die dagegen von beiden Angeklagten aus Ziffer 11,, von DI Milan S***** auch aus Ziffer 5, sowie der Sache nach Ziffer 9, Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden verfehlen ihr Ziel. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Marcel S*****

Die Wertung des langen Tatzeitraums als erschwerend (US 5) stellt entgegen der Beschwerdeauffassung keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot dar. Ein solcher läge dann vor, wenn bei Bemessung der Strafe Umstände, die schon die Strafdrohung bestimmen, als erschwerend oder mildernd veranschlagt werden (§ 32 Abs 2 StGB). Davon kann aber bei der Länge des Tatzeitraums nicht die Rede sein; sie stellt keinen die Strafdrohung bestimmenden Umstand dar. In welchem Zusammenhang damit der in der Beschwerde gegebene „Hinweis" stehen soll, dass die Höhe des Wertbetrags die Obergrenze der Geldstrafe bestimme, wird nicht dargelegt.Die Wertung des langen Tatzeitraums als erschwerend (US 5) stellt entgegen der Beschwerdeauffassung keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot dar. Ein solcher läge dann vor, wenn bei Bemessung der Strafe Umstände, die schon die Strafdrohung bestimmen, als erschwerend oder mildernd veranschlagt werden (Paragraph 32, Absatz 2, StGB). Davon kann aber bei der Länge des Tatzeitraums nicht die Rede sein; sie stellt keinen die Strafdrohung bestimmenden Umstand dar. In welchem Zusammenhang damit der in der Beschwerde gegebene „Hinweis" stehen soll, dass die Höhe des Wertbetrags die Obergrenze der Geldstrafe bestimme, wird nicht dargelegt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten DI Milan S***** Indem der Beschwerdeführer - nominell aus Z 5 und Z 11 - einwendet, das Erstgericht habe „die in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweisergebnisse über die Vermögens- und Einkommenssituation des Angeklagten unzureichend bzw völlig unrichtig verwertet", es widerspreche den Denkgesetzen, wenn das Gericht einerseits festhalte, der Angeklagte habe eine monatliche Pension von umgerechnet 200 Euro netto und verfüge nur über eine Genossenschaftswohnung und eine Garage, und andererseits den Angeklagten zu einer Strafe von 1.250.000 Euro verurteile, die Strafe sei „angesichts der tatsächlichen Einkommensverhältnisse zu hoch bemessen" worden, wendet er sich der Sache nach gegen die von ihm als unangemessen empfundene Höhe der Geldstrafe. Die Frage nach der Angemessenheit der Strafe ist jedoch nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 676 mN), sondern der Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe.Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten DI Milan S***** Indem der Beschwerdeführer - nominell aus Ziffer 5 und Ziffer 11, - einwendet, das Erstgericht habe „die in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweisergebnisse über die Vermögens- und Einkommenssituation des Angeklagten unzureichend bzw völlig unrichtig verwertet", es widerspreche den Denkgesetzen, wenn das Gericht einerseits festhalte, der Angeklagte habe eine monatliche Pension von umgerechnet 200 Euro netto und verfüge nur über eine Genossenschaftswohnung und eine Garage, und andererseits den Angeklagten zu einer Strafe von 1.250.000 Euro verurteile, die Strafe sei „angesichts der tatsächlichen Einkommensverhältnisse zu hoch bemessen" worden, wendet er sich der Sache nach gegen die von ihm als unangemessen empfundene Höhe der Geldstrafe. Die Frage nach der Angemessenheit der Strafe ist jedoch nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 676 mN), sondern der Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe.

Die reklamierte Nichtberücksichtigung weiterer Milderungsgründe stellt den Nichtigkeitsgrund nach Z 11 nicht her (RIS-Justiz RS0099920).Die reklamierte Nichtberücksichtigung weiterer Milderungsgründe stellt den Nichtigkeitsgrund nach Ziffer 11, nicht her (RIS-Justiz RS0099920).

Der vorgebrachten Subsumtionskritik schließlich (inhaltlich Z 9 lit a) steht die eingetretene Rechtskraft des Schuldspruchs entgegen. Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Der vorgebrachten Subsumtionskritik schließlich (inhaltlich Ziffer 9, Litera a,) steht die eingetretene Rechtskraft des Schuldspruchs entgegen. Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.