TE Vwgh Erkenntnis 2007/11/28 2007/15/0055

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hargassner und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Zorn, Dr. Büsser und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kinsky, über die Beschwerde des Dipl. Ing. F R in Wien, vertreten durch Dr. Reinhard Armster, Rechtsanwalt in 2344 Maria Enzersodorf, Franz Josef Straße 42, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom 22. Mai 2006, Zl. RV/0088-W/06, betreffend Familienbeihilfe ab 1. Dezember 2004 und ab 1. September 2005, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stellte für seine beiden Kinder Franz Xaver, geboren am 13. November 1987, und Stephanie, geboren am 8. August 1989, Anträge auf Gewährung von Familienbeihilfe, wobei sich der erste Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe ab Dezember 2004 und der zweite Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe ab September 2005 bezog. Der Beschwerdeführer gab im ersten Antrag an, dass die Kinder bei der Mutter in Kolumbien wohnen würden. Im zweiten Antrag machte er keine Angaben über den Aufenthaltsort der Kinder.

Das Finanzamt wies den ersten Antrag mit Bescheid vom 9. September 2005 ab, weil sich die beiden Kinder des Beschwerdeführers seit 28. September 2004 mit deren Mutter in Kolumbien aufhielten. Die Kinder seien vom Schulbesuch in Österreich ab diesem Zeitpunkt freigestellt worden. Weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau (Kindesmutter), noch die Kinder verfügten über einen Wohnsitz in Österreich.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung. Er führte aus, dass das Finanzamt seine finanziellen Verhältnisse übergehe. Es sei ein Schuldenregulierungsverfahren beim Bezirksgericht anhängig. Er habe mit seiner Familie bis September 2004 in G gewohnt, dann sei er aber mit seiner Familie delogiert worden. In dieser Notlage habe die Mutter seiner Ehefrau, welche in Kolumbien wohnhaft sei, seiner Ehefrau und seinen Kindern vorübergehend "Unterschlupf" gewährt. Er habe sich um das Schuldenregulierungsverfahren kümmern müssen und sei auf die Hilfe karitativer Organisationen angewiesen gewesen. Verschiedene Einrichtungen der katholischen Kirche hätten ihm Unterkunft gewährt, letztlich sei er aber in einem Obdachlosenheim der Gemeinde Wien untergekommen. Er habe seine Familie einem Leben in Obdachlosenheimen nicht aussetzen wollen. Nun würde er eine Wohnung von seinem ehemaligen Dienstgeber bekommen und könne seine Familie zurückholen. Die Anwesenheit seiner Kinder in Kolumbien sei auf Grund der Gegebenheiten erzwungen worden. Die Umstände würden beweisen, dass sich seine Kinder nur vorübergehend in Kolumbien aufhielten.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 14. Dezember 2005 wies das Finanzamt die Berufung betreffend den Erstantrag als unbegründet ab. Die Ehefrau und die Kinder hielten sich seit September 2004 ständig in Kolumbien auf. In Österreich stehe keine geeignete Wohnung zur Verfügung.

Der Beschwerdeführer beantragte die Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Mit Bescheid vom 15. Dezember 2005 wies das Finanzamt den zweiten Antrag des Beschwerdeführers, mit welchem Familienbeihilfe ab September 2005 begehrt wurde, im Wesentlichen mit der gleichen Begründung wie im Bescheid vom 9. September 2005, ab. Auch gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Ergänzend führte er aus, er habe seine Familie nach Österreich holen wollen, die Wohnung, welche ihn sein ehemaliger Dienstgeber zur Verfügung stelle, sei aber zu klein. Der nach Pfändung verbleibende Betrag reiche für eine größere Wohnung nicht aus.

Am 24. Februar 2006 reichte der Beschwerdeführer einen weiteren Antrag auf Gewährung von Familienbeihilfe ein. Im Antrag wird ausgeführt, seine beiden Kinder hielten sich bei seiner Schwiegermutter in Kolumbien auf und studierten dort an einer Universität, das Studium werde voraussichtlich bis 2010 dauern.

Die belangte Behörde wies die Berufungen des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Für Kinder, welche sich ständig im Ausland aufhielten, bestehe kein Anspruch auf Familienbeihilfe. Die belangte Behörde ging von folgendem Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer habe bis September 2004 mit seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern in Österreich gewohnt. Die Familie sei im September 2004 delogiert worden. Die Ehefrau halte sich mit den beiden Kindern seit September 2004 bei ihrer Mutter in Kolumbien auf. Der Beschwerdeführer sei in Österreich geblieben und habe in Folge bei diversen karitativen Einrichtungen Unterkunft erhalten.

Die beiden Kinder seien vom Schulbesuch im Gymnasium ab 28. September 2004 auf unbestimmte Dauer freigestellt worden. Eine für Oktober 2005 geplante endgültige Rückkehr der Familie nach Österreich sei nicht erfolgt. Es liege eine Auskunft der Schule vom 9. September 2005 sowie eine vom 17. November 2005 vor, nach welcher die beiden Kinder zwar angemeldet seien, die Kinder das Gymnasium aber nicht besuchen würden.

Unstrittig sei, dass die beiden Kinder vom 28. Februar 2001 bis 9. Februar 2005 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers in Österreich gemeldet gewesen seien und dass sie seit 27. September 2005 (unter einer neuen Adresse) in Österreich gemeldet seien. Die Ehefrau sei nur vom 27. September 2005 bis 31. Oktober 2005 in Österreich gemeldet gewesen.

Die Kinder hätten sich - bis auf einen kurzen Aufenthalt vom 10. September 2005 bis 22. Oktober 2005 - seit September 2004 mit der Ehefrau in Kolumbien aufgehalten.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Gemäß § 2 Abs 1 FLAG haben Personen Anspruch auf Familienbeihilfe, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben.

Gemäß § 5 Abs 3 FLAG besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der ständige Aufenthalt im Sinne des § 5 Abs 3 FLAG unter den Gesichtspunkten des Vorliegens eines gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 26 Abs 2 BAO zu beurteilen. Danach hat jemand den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne der Abgabenvorschriften dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. Ein Aufenthalt in dem genannten Sinne verlangt grundsätzlich körperliche Anwesenheit. Daraus folgt auch, dass eine Person nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben kann. Um einen gewöhnlichen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, ist aber keine ununterbrochene Anwesenheit erforderlich. Abwesenheiten, die nach den Umständen des Falles nur als vorübergehend gewollt anzusehen sind, unterbrechen nicht den Zustand des Verweilens und daher auch nicht den gewöhnlichen Aufenthalt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2005, 2002/14/0103).

Ein nicht nur vorübergehendes Verweilen liegt jedenfalls vor, wenn sich der Aufenthalt über einen längeren Zeitraum erstreckt (vgl Stoll, BAO-Kommentar, 337, und die hg Erkenntnisse vom 20. Juni 2000, 98/15/0016, und 20. Oktober 1993, 91/13/0175). Der gewöhnliche Aufenthalt erfordert nicht, dass der Aufenthalt freiwillig genommen wird (vgl Ritz, BAO3, § 26 Tz 14).

In der Beschwerde wird vorgebracht, dass auf Grund der in der Berufung geschilderten Umstände, insbesondere der drohenden Obdachlosigkeit in Österreich und der drückenden finanziellen Notlage des Beschwerdeführers, zu erkennen gewesen sei, dass die Kinder nur vorübergehend in Kolumbien verweilten und sobald wie möglich zurückkommen würden. Der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder sei daher immer Österreich gewesen. Die Gläubiger des Beschwerdeführers hätten in der Verhandlung vom 15. Februar 2006 dem Zahlungsplan im Schuldenregulierungsverfahren des Beschwerdeführers zugestimmt. Die Bestätigung des Bezirksgerichtes sei zwar erst nach Ergehen des angefochtenen Bescheides erfolgt, die zu erwartende Entschuldung sei aber dennoch ein weiteres Indiz für die Rückkehr der Kinder nach Österreich. Der Beschwerdeführer komme seiner Unterhaltspflicht nach, die Versagung der Familienbeihilfe sei daher sachlich nicht gerechtfertigt.

Die belangte Behörde kommt im angefochtenen Bescheid zum Ergebnis, dass der Aufenthalt der Kinder seit September 2004 in Kolumbien nicht bloß vorübergehend war, dass also der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder in Kolumbien gelegen war.

Im Beschwerdefall steht fest, dass sich die Kinder des Beschwerdeführers seit September 2004 mit ihrer Mutter (bei deren Mutter) in Kolumbien aufhalten. Weiters ist unstrittig, dass seit der Delogierung im September 2004 für die Kinder (und deren Mutter) keine Wohnmöglichkeit in Österreich bestanden hat. Vom Bestreben des Beschwerdeführers, seine Familie nach Österreich zu holen, abgesehen, liegen Indizien für eine Rückkehr der Kinder nach Österreich nicht vor. Es bestehen keine Hinweise darauf, dass der Auslandsaufenthalt der Kinder zeitlich begrenzt wäre. Die Kinder haben mittlerweile in Kolumbien mit einem Universitätsstudium begonnen. Wenn die belangte Behörde bei dieser Sachlage angenommen hat, der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder des Beschwerdeführers befinde sich in Kolumbien, kann ihr nicht mit Erfolg entgegen getreten werden.

Die belangte Behörde konnte daher für den hier betroffenen Zeitraum zu Recht annehmen, dass sich die Kinder des Beschwerdeführers ständig im Ausland , nämlich in Kolumbien, aufhielten, sodass dort ihr gewöhnlicher Aufenthalt lag. Der Umstand, dass die finanzielle Notlage des Beschwerdeführers Ursache für die Übersiedlung der Kinder und ihrer Mutter zu deren Großmutter nach Kolumbien gewesen ist, steht der Annahme eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland genauso wenig entgegen wie die Möglichkeit, dass die finanzielle Situation des Beschwerdeführers eine Änderung erfährt. Die belangte Behörde hat daher zu Recht angenommen, dass dem Beschwerdeführer kein Beihilfenanspruch zukam.

Solcherart braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob, wenn der gewöhnliche Aufenthalt der Ehefrau des Beschwerdeführers in Österreich läge, der Familienbeihilfenanspruch vorrangig ihr zukäme.

Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 4. Dezember 2001, B 2366/00, zum Ausdruck gebracht, dass gegen eine Vorschrift, die bewirkt, dass Personen, die im Ausland (Drittland) lebenden Kindern gegenüber zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, keine Familienbeihilfe gewährt wird, keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Der Gesetzgeber wird der verfassungsrechtlichen Pflicht zur steuerlichen Berücksichtigung von Unterhaltslasten auch dann gerecht, wenn er hiefür nicht den Weg der Gewährung von Transferzahlungen wählt, sondern die Berücksichtigung im Wege des Steuerrechts ermöglicht. Die geltende Rechtslage schließe es nicht von vornherein aus, Unterhaltsleistungen an sich ständig im Ausland aufhaltende Kinder nach den allgemeinen Regeln des § 34 EStG 1988 als außergewöhnliche Belastung zu berücksichtigen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in der Folge im Erkenntnis vom 27. April 2005, 2002/14/0050, ebenfalls für die einkommensteuerliche Berücksichtigung derartiger Unterhaltszahlungen (im Wege der außergewöhnlichen Belastung) ausgesprochen:

"Darauf hingewiesen sei, dass bei unbeschränkt steuerpflichtigen Personen, denen keine entsprechende Transferzahlung zukommt, die verfassungsrechtlich gebotene, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf Grund der Unterhaltsverpflichtung gegenüber minderjährigen Kindern entsprechende einkommensteuerliche Entlastung im Besteuerungsverfahren herbeigeführt werden kann (vgl. das schon angeführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. September 2003, mit Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2001, B 2366/00, Slg. Nr. 16380)."

Die Prüfung der einkommensteuerlichen Berücksichtigung der Unterhaltszahlungen ist nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens. Auch wenn es zutreffen sollte, dass, wie in der Beschwerde vorgebracht wird, die Berücksichtigung der Unterhaltszahlungen im Einkommensteuerverfahren wegen des geringen Einkommens des Beschwerdeführers keine Auswirkungen zeitigt, werden damit keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs 3 FLAG geweckt, die den Verwaltungsgerichtshof zu einer Antragstellung nach Art 140 Abs 1 B-VG veranlassen könnten.

Die Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl II 333/2003.

Wien, am 28. November 2007