TE OGH 2008/9/11 15Os106/08i

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Metz als Schriftführer in der Strafsache gegen Uchenna U***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach §§ 12 zweiter Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. April 2008, GZ 061 Hv 21/07i-101, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 11. September 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Metz als Schriftführer in der Strafsache gegen Uchenna U***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG als Beteiligter nach Paragraphen 12, zweiter Fall und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. April 2008, GZ 061 Hv 21/07i-101, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Uchenna U***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach §§ 12 zweiter Fall und 15 StGB (I.) sowie der teils beim Versuch (§ 15 StGB) gebliebenen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (II.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Uchenna U***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG als Beteiligter nach Paragraphen 12, zweiter Fall und 15 StGB (römisch eins.) sowie der teils beim Versuch (Paragraph 15, StGB) gebliebenen Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG (römisch II.) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien vorschriftswidrig

I.) den abgesondert Verfolgten Christian M***** dazu bestimmt bzw zu bestimmen versucht Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge aus den Niederlanden aus- und nach Deutschland ein-, aus Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen, indem er ihn beauftragte, in seinem PKW Heroin und Kokain aus Amsterdam über Deutschland nach Wien zu transportieren und zwarrömisch eins.) den abgesondert Verfolgten Christian M***** dazu bestimmt bzw zu bestimmen versucht Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge des Paragraph 28 b, SMG übersteigenden Menge aus den Niederlanden aus- und nach Deutschland ein-, aus Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen, indem er ihn beauftragte, in seinem PKW Heroin und Kokain aus Amsterdam über Deutschland nach Wien zu transportieren und zwar

a) eine nicht mehr feststellbare Menge Heroin und Kokain, wobei er das eingeführte Suchtgift vom Genannten in Wien übernahm,

1. 1.Ziffer eins
   Anfang Juli 2006
2. 2.Ziffer 2
   in der letzten Augustwoche 2006;

                 b)              am 29. September 2006 6,9 kg Heroin (Reinsubstanz 90,8 Gramm) und 3,8 kg Kokain (Reinsubstanz 1.195,9 Gramm), wobei der Genannte in Deutschland festgenommen wurde;

Dagegen wendet sich die auf Z 1, 3, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.Dagegen wendet sich die auf Ziffer eins,, 3, 5 und 5a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Aus Z 1 rügt die Beschwerde eine nicht gehörige Besetzung des Schöffengerichts, weil es sich bei dem Angeklagten in Wahrheit um den am 13. März 1986 geborenen Imanuel M***** handle und daher gemäß § 46a Abs 1 iVm § 28 Abs 1 JGG ein Jugendschöffensenat zuständig gewesen wäre.Aus Ziffer eins, rügt die Beschwerde eine nicht gehörige Besetzung des Schöffengerichts, weil es sich bei dem Angeklagten in Wahrheit um den am 13. März 1986 geborenen Imanuel M***** handle und daher gemäß Paragraph 46 a, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, JGG ein Jugendschöffensenat zuständig gewesen wäre.

Das Erstgericht hat seine Feststellung, dass es sich beim Angeklagten tatsächlich um den am 1. März 1976 in Nigeria geborenen Uchenna U***** handelt, auf mehrere beim Angeklagten sichergestellte Originaldokumente und Unterlagen, auf den in der Hauptverhandlung hinterlassenen persönlichen Eindruck, auf die Unglaubwürdigkeit seiner Erklärung, er habe sich älter gemacht um in Österreich eine Ehe einzugehen, sowie auf die Aussage seiner Ehefrau, die angab ihn unter dem Namen Uchenna U***** geheiratet zu haben, gestützt (US 7 f).

Die Frage des Alters des Angeklagten zur Tatzeit kann - soweit dieses für die Besetzungsvorschrift des § 28 JGG relevant ist - bei Anfechtung aus Z 1 grundsätzlich Gegenstand analoger Anwendung von Verfahrens-, Mängel- und Tatsachenrüge (Z 1 iVm Z 4, 5 und 5a; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 100) sein. Mit dem die Erwägungen der Tatrichter verkürzt darstellenden Einwand, das Erstgericht unterliege bei seiner Ableitung der Identität des Angeklagten U***** aus der mehrfachen Verwendung dieses Namens durch den Beschwerdeführer selbst einem Zirkelschluss, und der Kritik, der persönliche Eindruck des Gerichts sei nicht nachvollziehbar, vermag der Beschwerdeführer weder einen Begründungsmangel im Sinn der Z 5 aufzuzeigen (vgl RIS-Justiz RS0106588) noch erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Feststellungen der Tatrichter zum Alter des Angeklagten zu erwecken (Z 5a). Gleiches gilt für das Vorbringen, das Erstgericht hätte im Zweifel die Identität des Angeklagten als Imanuel M*****, geboren am 13. März 1986, akzeptieren müssen (RIS-Justiz RS0102162). Schließlich wurde vom Beschwerdeführer in der der Urteilsfällung unmittelbar vorangehenden Hauptverhandlung vom 15. April 2008 auch kein Antrag zum Beweis seines Alters unter 21 Jahren zur Tatzeit gestellt (Z 1 iVm Z 4).Die Frage des Alters des Angeklagten zur Tatzeit kann - soweit dieses für die Besetzungsvorschrift des Paragraph 28, JGG relevant ist - bei Anfechtung aus Ziffer eins, grundsätzlich Gegenstand analoger Anwendung von Verfahrens-, Mängel- und Tatsachenrüge (Ziffer eins, in Verbindung mit Ziffer 4,, 5 und 5a; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 100) sein. Mit dem die Erwägungen der Tatrichter verkürzt darstellenden Einwand, das Erstgericht unterliege bei seiner Ableitung der Identität des Angeklagten U***** aus der mehrfachen Verwendung dieses Namens durch den Beschwerdeführer selbst einem Zirkelschluss, und der Kritik, der persönliche Eindruck des Gerichts sei nicht nachvollziehbar, vermag der Beschwerdeführer weder einen Begründungsmangel im Sinn der Ziffer 5, aufzuzeigen vergleiche RIS-Justiz RS0106588) noch erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Feststellungen der Tatrichter zum Alter des Angeklagten zu erwecken (Ziffer 5 a,). Gleiches gilt für das Vorbringen, das Erstgericht hätte im Zweifel die Identität des Angeklagten als Imanuel M*****, geboren am 13. März 1986, akzeptieren müssen (RIS-Justiz RS0102162). Schließlich wurde vom Beschwerdeführer in der der Urteilsfällung unmittelbar vorangehenden Hauptverhandlung vom 15. April 2008 auch kein Antrag zum Beweis seines Alters unter 21 Jahren zur Tatzeit gestellt (Ziffer eins, in Verbindung mit Ziffer 4,).

Aus Z 3 rügt der Rechtsmittelwerber die Verlesung der den Angeklagten belastenden Angaben des Zeugen M*****, die dieser in dem gegen ihn in Deutschland geführten Verfahren getätigt hat. Diese wäre nur unter den Voraussetzungen des § 252 Abs 1 Z 2a und 3 StPO - die nicht vorlagen - zulässig gewesen.Aus Ziffer 3, rügt der Rechtsmittelwerber die Verlesung der den Angeklagten belastenden Angaben des Zeugen M*****, die dieser in dem gegen ihn in Deutschland geführten Verfahren getätigt hat. Diese wäre nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 2 a und 3 StPO - die nicht vorlagen - zulässig gewesen.

Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass die Tatrichter die Verlesung ersichtlich auf die Z 1 des § 252 Abs 1 StPO stützten, weil das persönliche Erscheinen des Zeugen füglich nicht bewerkstelligt werden konnte. Der Zeuge, der in Deutschland rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist (ON 80) und sich im Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt ??St***** - Bayreuth befindet, hat nämlich sowohl eine vorläufige Überstellung nach Österreich zur Vernehmung als Zeuge (ON 76) als auch eine Befragung per Videokonferenz (ON 87) abgelehnt. Unter diesen Umständen war das Erstgericht nach der konkreten Lage des Falles zu einer Verlesung der vor einer ausländischen Behörde gemachten Aussagen berechtigt (RIS-Justiz RS0076015). Da die Tatrichter in der Folge ihre Überzeugung von der Schuld des Angeklagten nicht ausschließlich auf dieses Beweismittel gründeten, sondern auch auf die vom Zeugen M***** bekanntgegebene „Kontaktnummer", als deren Benützer der Angeklagte ausgeforscht werden konnte, auf die Aussage des Zeugen Richard W*****, dem gegenüber der Angeklagte M***** als seinen Transporteur bezeichnet habe, auf die Depositionen des die Amtshandlung führenden Zeugen L***** und schließlich auf die wechselnde Verantwortung des Angeklagten selbst, der erst nach mehreren Vernehmungen zugestand, M***** seit längerer Zeit zu kennen und ihn mit Heroin zu beliefern, stützen, war die Verlesung auch unter dem Aspekt eines fair trial (Art 6 Abs 1 und Abs 3 lit d MRK) unbedenklich.Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass die Tatrichter die Verlesung ersichtlich auf die Ziffer eins, des Paragraph 252, Absatz eins, StPO stützten, weil das persönliche Erscheinen des Zeugen füglich nicht bewerkstelligt werden konnte. Der Zeuge, der in Deutschland rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist (ON 80) und sich im Strafvollzug in der Justizvollzugsanstalt ??St***** - Bayreuth befindet, hat nämlich sowohl eine vorläufige Überstellung nach Österreich zur Vernehmung als Zeuge (ON 76) als auch eine Befragung per Videokonferenz (ON 87) abgelehnt. Unter diesen Umständen war das Erstgericht nach der konkreten Lage des Falles zu einer Verlesung der vor einer ausländischen Behörde gemachten Aussagen berechtigt (RIS-Justiz RS0076015). Da die Tatrichter in der Folge ihre Überzeugung von der Schuld des Angeklagten nicht ausschließlich auf dieses Beweismittel gründeten, sondern auch auf die vom Zeugen M***** bekanntgegebene „Kontaktnummer", als deren Benützer der Angeklagte ausgeforscht werden konnte, auf die Aussage des Zeugen Richard W*****, dem gegenüber der Angeklagte M***** als seinen Transporteur bezeichnet habe, auf die Depositionen des die Amtshandlung führenden Zeugen L***** und schließlich auf die wechselnde Verantwortung des Angeklagten selbst, der erst nach mehreren Vernehmungen zugestand, M***** seit längerer Zeit zu kennen und ihn mit Heroin zu beliefern, stützen, war die Verlesung auch unter dem Aspekt eines fair trial (Artikel 6, Absatz eins und Absatz 3, Litera d, MRK) unbedenklich.

Mit dem Vorbringen, die Tatrichter hätten „auch erörtern müssen, mit welchen Mitteln der sich in einer tristen finanziellen Lage befindende Angeklagte diese Suchtgifttransporte bezahlte", stellt die Mängelrüge (Z 5) keine Unvollständigkeit des Urteils in Bezug auf eine entscheidende Tatsache dar, sondern kritisiert die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung. Eine Unvollständigkeit im Sinne der Z 5 zweiter Fall läge nur vor, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender (somit schuld- und subsumtionsrelevanter) Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421).Mit dem Vorbringen, die Tatrichter hätten „auch erörtern müssen, mit welchen Mitteln der sich in einer tristen finanziellen Lage befindende Angeklagte diese Suchtgifttransporte bezahlte", stellt die Mängelrüge (Ziffer 5,) keine Unvollständigkeit des Urteils in Bezug auf eine entscheidende Tatsache dar, sondern kritisiert die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung. Eine Unvollständigkeit im Sinne der Ziffer 5, zweiter Fall läge nur vor, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender (somit schuld- und subsumtionsrelevanter) Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 421).

Die Kritik, das Erstgericht laste dem Angeklagten zu I.a.1. und 2. die Bestimmungstäterschaft hinsichtlich des Importes von ca 14 kg Heroin und ca 8 kg Kokain an ohne dies zu begründen, übersieht, dass die diesbezüglichen Konstatierungen (lediglich) von einer nicht exakt feststellbaren Menge Heroin und Kokain ausgehen (US 3 iVm US 12 und 13), weshalb der Einwand mangelnder Begründung der Suchtgiftmenge ins Leere geht. Im Hinblick auf die zu Schuldspruch I.b. konstatierten 9,6 kg Heroin (Reinsubstanz 90,8 Gramm) und 3,8 kg Kokain (Reinsubstanz 1.195,9 Gramm), die allein bereits die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG tragen, betraf dieser Punkt überdies auch keine entscheidende Tatsache im Sinn der Z 5 vierter Fall.Die Kritik, das Erstgericht laste dem Angeklagten zu römisch eins.a.1. und 2. die Bestimmungstäterschaft hinsichtlich des Importes von ca 14 kg Heroin und ca 8 kg Kokain an ohne dies zu begründen, übersieht, dass die diesbezüglichen Konstatierungen (lediglich) von einer nicht exakt feststellbaren Menge Heroin und Kokain ausgehen (US 3 in Verbindung mit US 12 und 13), weshalb der Einwand mangelnder Begründung der Suchtgiftmenge ins Leere geht. Im Hinblick auf die zu Schuldspruch römisch eins.b. konstatierten 9,6 kg Heroin (Reinsubstanz 90,8 Gramm) und 3,8 kg Kokain (Reinsubstanz 1.195,9 Gramm), die allein bereits die Annahme der Qualifikation des Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG tragen, betraf dieser Punkt überdies auch keine entscheidende Tatsache im Sinn der Ziffer 5, vierter Fall.

Mit der Behauptung, der Angeklagte habe nicht über die Mittel verfügt, die „zur Übernahme derart großer und damit entsprechend kostspieliger Suchtmittelmengen erforderlich sind", und dem Einwand, das Erstgericht hätte zu Urteilsfaktum I.a. im Zweifel zumindest die Qualifikation des § 28a Abs 4 Z 3 SMG nicht annehmen dürfen (vgl hiezu schon die Ausführungen zur Mängelrüge), vermag die Tatsachenrüge (Z 5a) keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Soweit überdies - unsubstantiiert - den Tatrichtern eine Vernachlässigung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung vorgeworfen wird, macht der Beschwerdeführer nicht deutlich, wodurch er an der Ausübung seines Rechts, entsprechende Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).Mit der Behauptung, der Angeklagte habe nicht über die Mittel verfügt, die „zur Übernahme derart großer und damit entsprechend kostspieliger Suchtmittelmengen erforderlich sind", und dem Einwand, das Erstgericht hätte zu Urteilsfaktum römisch eins.a. im Zweifel zumindest die Qualifikation des Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG nicht annehmen dürfen vergleiche hiezu schon die Ausführungen zur Mängelrüge), vermag die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken. Soweit überdies - unsubstantiiert - den Tatrichtern eine Vernachlässigung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung vorgeworfen wird, macht der Beschwerdeführer nicht deutlich, wodurch er an der Ausübung seines Rechts, entsprechende Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 480).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.