TE OGH 2008/9/16 1Ob171/08s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** Walter H*****, vertreten durch Dr. Petra Patzelt, Rechtsanwältin in Salzburg, gegen die beklagte Partei Dr. Susanne H*****, vertreten durch Dr. Christoph Brandweiner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Wiederaufnahme des Ehescheidungsverfahrens AZ 20 C 31/87 des Bezirksgerichts Salzburg, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 30. Jänner 2008, GZ 21 R 9/07f-108, womit das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 20. Oktober 2006, GZ 3 C 54/05h-91, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Das Revisionsverfahren wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den in der außerordentlichen Revision enthaltenen Ablehnungsantrag betreffend die Mitglieder des Berufungssenats Dr. B***** und Mag. M***** unterbrochen.

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die vom Kläger im Jahr 1987 eingebrachte Ehescheidungsklage wurde in allen drei Instanzen abgewiesen. Mit der gegenständlichen - im Jahr 2000 eingebrachten - Wiederaufnahmsklage begehrte der Kläger die Wiederaufnahme des Ehescheidungsverfahrens und die Scheidung der Ehe aus dem alleinigen, hilfsweise aus dem überwiegenden oder gleichteiligen Verschulden der Beklagten.

Das Erstgericht wies das Begehren des Wiederaufnahmsklägers - auch im zweiten Rechtsgang - ab.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Mit seiner außerordentlichen Revision verband der Kläger einen Antrag auf Ablehnung zweier Mitglieder des Berufungssenats.

Zur Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag ist gemäß § 23 JN nicht der Oberste Gerichtshof, sondern das Landesgericht Salzburg berufen, das dann, wenn der Ablehnung stattgegeben wird, erforderlichenfalls auch die von den abgelehnten Richtern vorgenommene Prozesshandlung aufzuheben hat (§ 25 JN letzter Satz). Dies gilt auch, wenn die Ablehnung in einem Rechtsmittel erfolgt ist. Die Geltendmachung der Befangenheit ist auch noch im Rechtsmittelschriftsatz zulässig, wenn das Verfahren - wie hier - noch nicht rechtskräftig erledigt ist und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt wurden, die die Ablehnung von Richtern unterer Instanz rechtfertigen. Eine sofortige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wäre nur in den Fällen zulässig, wo keine konkreten Befangenheitsgründe ins Treffen geführt wurden oder die Ablehnung offenkundig rechtsmissbräuchlich erfolgte (9 ObA 67/06b mwN).Zur Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag ist gemäß Paragraph 23, JN nicht der Oberste Gerichtshof, sondern das Landesgericht Salzburg berufen, das dann, wenn der Ablehnung stattgegeben wird, erforderlichenfalls auch die von den abgelehnten Richtern vorgenommene Prozesshandlung aufzuheben hat (Paragraph 25, JN letzter Satz). Dies gilt auch, wenn die Ablehnung in einem Rechtsmittel erfolgt ist. Die Geltendmachung der Befangenheit ist auch noch im Rechtsmittelschriftsatz zulässig, wenn das Verfahren - wie hier - noch nicht rechtskräftig erledigt ist und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt wurden, die die Ablehnung von Richtern unterer Instanz rechtfertigen. Eine sofortige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wäre nur in den Fällen zulässig, wo keine konkreten Befangenheitsgründe ins Treffen geführt wurden oder die Ablehnung offenkundig rechtsmissbräuchlich erfolgte (9 ObA 67/06b mwN).

Der Kläger beruft sich in der Begründung seines Ablehnungsantrags auf den Inhalt eines - seiner Rechtsvertreterin erst nach der Berufungsverhandlung zugestellten - Beschlusses des Oberlandesgerichts Linz, wonach die abgelehnten Richter als Mitglieder eines Rekurssenats „entgegen der klaren Entscheidung des Oberlandesgerichts Linz vom 2. April 2007, 3 R 51/07a, Entscheidungen in einer nicht gehörigen Besetzung getroffen" hätten. Somit kann von einem völligen Fehlen der Angabe von Befangenheitsgründen und von einem offenkundigen Rechtsmissbrauch nicht ausgegangen werden.

Das Revisionsverfahren ist zu unterbrechen; der zuständige Ablehnungssenat des Berufungsgerichts hat über den Ablehnungsantrag des Klägers zu entscheiden. Die weitere Vorgangsweise ist vom Ergebnis dieses Erkenntnisses abhängig (vgl 1 Ob 26/02h).Das Revisionsverfahren ist zu unterbrechen; der zuständige Ablehnungssenat des Berufungsgerichts hat über den Ablehnungsantrag des Klägers zu entscheiden. Die weitere Vorgangsweise ist vom Ergebnis dieses Erkenntnisses abhängig vergleiche 1 Ob 26/02h).