TE OGH 2008/9/23 14Os113/08m

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. September 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp, Hon.-Prof. Dr. Schroll und Dr. Lässig sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fuchs in Gegenwart des Rechtspraktikanten Dr. Schmidmayr als Schriftführer in der Strafsache gegen Florian K***** und weitere Angeklagte wegen Verbrechen des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christian Z***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wr. Neustadt als Jugendschöffengericht vom 2. Juni 2008, GZ 36 Hv 53/08f-34, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten Christian Z***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Schuldsprüche zweier Mitangeklagter enthaltenden Urteil wurde Christian Z***** des Verbrechens des (teils vollendeten, teils versuchten) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und § 15 StGB (I.), der Verbrechen des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB (II.1. und 2.), des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (IV.) und „der Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB" (V.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch rechtskräftige Schuldsprüche zweier Mitangeklagter enthaltenden Urteil wurde Christian Z***** des Verbrechens des (teils vollendeten, teils versuchten) Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Paragraph 15, StGB (römisch eins.), der Verbrechen des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB (römisch II.1. und 2.), des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (römisch IV.) und „der Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB" (römisch fünf.) schuldig erkannt.

Soweit angefochten hat er II.1.) am 7. Oktober 2007 in Wr. Neudorf dem Kevin K***** mit Gewalt, nämlich durch Versetzen eines wuchtigen Schlags gegen den Kopf und anschließendes Entreißen der Beute, ein Mobiltelefon mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.Soweit angefochten hat er römisch II.1.) am 7. Oktober 2007 in Wr. Neudorf dem Kevin K***** mit Gewalt, nämlich durch Versetzen eines wuchtigen Schlags gegen den Kopf und anschließendes Entreißen der Beute, ein Mobiltelefon mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Indem die allein dagegen gerichtete Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) auf Beweisergebnisse verweist, denen zufolge der Angeklagte dem Tatopfer den Schlag erst versetzte, nachdem er dieses durch die Vorgabe eines zu führenden Telefonats dazu veranlasst hatte, ihm das Mobiltelefon freiwillig herauszugeben, weshalb „zumindest von einem Mitgewahrsam des Beschwerdeführers auszugehen und nur mit einer Verurteilung wegen räuberischen Diebstahls nach § 131 StGB vorzugehen gewesen wäre", spricht sie keine entscheidende Tatsache an. Ist doch den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts (ON 34 S 15 vorletzter Absatz) mit hinreichender Deutlichkeit (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) zu entnehmen, dass der Tatplan des Beschwerdeführers schon von vornherein auf die Anwendung räuberischer Mittel (hier Gewalt) zum Zweck der Sachwegnahme gerichtet war, er somit den - logisch - zu erwartenden Widerstand des Opfers beim Wegnahmevorgang, mag dieser auch hier der unmittelbar folgenden Gewaltanwendung vorangegangen sein, einkalkulierte. Hingegen käme räuberischer Diebstahl nach § 131 StGB in Betracht, wenn der Täter die Gewalt erst einsetzte, nachdem er bei einem Diebstahl auf frischer Tat betreten wurde, sich die Gewaltübung also erst für den Täter überraschend aus der Situation ergab (RIS-Justiz RS0093704).Indem die allein dagegen gerichtete Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) auf Beweisergebnisse verweist, denen zufolge der Angeklagte dem Tatopfer den Schlag erst versetzte, nachdem er dieses durch die Vorgabe eines zu führenden Telefonats dazu veranlasst hatte, ihm das Mobiltelefon freiwillig herauszugeben, weshalb „zumindest von einem Mitgewahrsam des Beschwerdeführers auszugehen und nur mit einer Verurteilung wegen räuberischen Diebstahls nach § 131 StGB vorzugehen gewesen wäre", spricht sie keine entscheidende Tatsache an. Ist doch den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts (ON 34 S 15 vorletzter Absatz) mit hinreichender Deutlichkeit vergleiche Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) zu entnehmen, dass der Tatplan des Beschwerdeführers schon von vornherein auf die Anwendung räuberischer Mittel (hier Gewalt) zum Zweck der Sachwegnahme gerichtet war, er somit den - logisch - zu erwartenden Widerstand des Opfers beim Wegnahmevorgang, mag dieser auch hier der unmittelbar folgenden Gewaltanwendung vorangegangen sein, einkalkulierte. Hingegen käme räuberischer Diebstahl nach § 131 StGB in Betracht, wenn der Täter die Gewalt erst einsetzte, nachdem er bei einem Diebstahl auf frischer Tat betreten wurde, sich die Gewaltübung also erst für den Täter überraschend aus der Situation ergab (RIS-Justiz RS0093704).

Bleibt anzumerken, dass der Oberste Gerichtshof hinsichtlich der verfehlten, dem Zusammenrechnungsprinzip des § 29 StGB widerstreitenden Subsumtion der Diebstahlsfakten sowohl unter das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1; 15 StGB (I.A 1. und 2., I.B.) als auch unter „die" Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB (V.) keinen Grund für ein amtswegiges Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO findet, weil dem Beschwerdeführer lediglich das „Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen" als erschwerend angelastet mithin die mehrfache Diebstahlsbegehung bei der Strafbemessung nicht gesondert in Rechnung gestellt wurde (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 24).Bleibt anzumerken, dass der Oberste Gerichtshof hinsichtlich der verfehlten, dem Zusammenrechnungsprinzip des § 29 StGB widerstreitenden Subsumtion der Diebstahlsfakten sowohl unter das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1; 15 StGB (römisch eins.A 1. und 2., römisch eins.B.) als auch unter „die" Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB (römisch fünf.) keinen Grund für ein amtswegiges Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO findet, weil dem Beschwerdeführer lediglich das „Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen" als erschwerend angelastet mithin die mehrfache Diebstahlsbegehung bei der Strafbemessung nicht gesondert in Rechnung gestellt wurde vergleiche Ratz, WK-StPO § 290 Rz 24).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.