TE OGH 2008/10/1 6Ob158/08s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichischer L***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch DDr. Harald Schröckenfuchs, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Rohregger Rechtsanwalt GmbH in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei G*****, vertreten durch Kerres & Diwok Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Nichtigerklärung von Generalversammlungsbeschlüssen und Unterlassung (Gesamtstreitwert 105.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 31. März 2008, GZ 1 R 164/07f, 1 R 165/07b-22, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Nach § 42 Abs 1 GmbHG ist die Klage auf Nichtigerklärung eines Beschlusses der Gesellschafter gegen die Gesellschaft zu richten. Diese wird durch die Geschäftsführer vertreten; wenn jedoch Geschäftsführer selbst klagen, kein Aufsichtsrat bestellt wurde und auch ein anderer Vertreter der Gesellschaft nicht vorhanden ist, hat das Gericht einen Kurator zu ernennen.1. Nach Paragraph 42, Absatz eins, GmbHG ist die Klage auf Nichtigerklärung eines Beschlusses der Gesellschafter gegen die Gesellschaft zu richten. Diese wird durch die Geschäftsführer vertreten; wenn jedoch Geschäftsführer selbst klagen, kein Aufsichtsrat bestellt wurde und auch ein anderer Vertreter der Gesellschaft nicht vorhanden ist, hat das Gericht einen Kurator zu ernennen.

2. Die Revisionsrekurswerberin bezweifelt nicht, dass ihr Geschäftsführer, der zugleich Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Anfechtungsklägerin ist, wegen der dadurch bewirkten Interessenkollision von der Vertretung im Anfechtungsprozess ausgeschlossen ist. Sie vertritt jedoch die Auffassung, die der Beklagtenvertreterin schon zuvor erteilte Prozessvollmacht wirke fort und decke auch das Einschreiten im vorliegenden Verfahren.

3. Die gegenteilige Auffassung des Rekursgerichts steht mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Einklang; eine erhebliche Rechtsfrage liegt nicht vor.

3.1. Die im außerordentlichen Revisionsrekurs zitierte Rechtsprechung zur Fortwirkung einer Prozessvollmacht nach Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig.

3.2. Der Senat hat in seiner Entscheidung 6 Ob 28/08y (und - ihr folgend - 6 Ob 98/08t) aus Anlass der Beurteilung einer Stimmrechtsausübung dargelegt, dass der Ausschluss eines Gesellschafters von der Beschlussfassung auch für seinen Vertreter gilt, deshalb auch nicht durch die Bestellung eines Vertreters umgangen werden kann und es auch nicht darauf ankommt, ob der Vertreter hinsichtlich der Ausübung seiner Vertretungsmacht instruiert wurde. Die Entscheidung des Rekursgerichts steht damit in Einklang.

3.3. Im Übrigen konnte die Bestellung der Beklagtenvertreterin zur Vertretung in „sonstigen, auch zukünftigen, gesellschaftsrechtlichen, firmenbuchrechtlichen und sonstigen Verfahren" (Beilage ./1) den Konflikt zwischen den Interessen ihres Geschäftsführers, der zugleich Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Klägerin ist, nicht beseitigen, weil sich der Vollmachtgeber - wie sich aus der von der Beklagten selbst vorgelegten Vollmachtsurkunde ergibt - die jederzeitige Widerruflichkeit vorbehalten hat. Auch daraus wird deutlich, dass die Vertretungstätigkeit der Beklagtenvertreterin für die GmbH nicht völlig unabhängig von den Interessen des Geschäftsführers der Beklagten geführt werden kann. Davon abgesehen wurde ein weiterer Anfechtungsprozess zwischen denselben Parteien (40 Cg 19/07f des HG Wien) durch Anerkenntnis der Beklagten, vertreten durch die auch hier einschreitende Beklagtenvertreterin, im Sinn der Klage erledigt.