TE Vwgh Beschluss 2007/12/5 AW 2007/03/0054

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der H GmbH, vertreten durch Mag. Dr. B, Rechtsanwalt, der gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 15. Oktober 2007, Zl. M 15e/03- 123, M 13e/06-119, betreffend Feststellung beträchtlicher Marktmacht und Auferlegung spezifischer Verpflichtungen nach dem TKG 2003, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 fest, dass die beschwerdeführende Partei in näher festgelegten Zeiträumen auf dem Vorleistungsmarkt der Terminierung von Sprachanrufen in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfügte bzw verfügt (Spruchpunkte A.1 und B.1). In weiteren Spruchpunkten (A.2 und B.2) wurden der beschwerdeführenden Partei spezifische Verpflichtungen auferlegt, unter anderem die Verpflichtung zur Gleichbehandlung gemäß § 38 TKG 2003 sowie die Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003, keine höheren als die im angefochtenen Bescheid näher festgelegten Entgelte für die Zusammenschaltungsleistung der Terminierung in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz zu verlangen. Mit Spruchpunkt C des angefochtenen Bescheides wurden bestehende spezifische Verpflichtungen aufgehoben und mit Spruchpunkt D wurde ein Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zuerkennung der Parteistellung in einem anderen Verfahren vor der belangten Behörde abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei beantragt, der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Sie führt dazu näher aus, aus welchen Gründen ihrer Ansicht nach zwingende öffentliche Interessen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegenstünden, und dass mit dem sofortigen Vollzug des Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil für sie verbunden wäre.

Gemäß § 30 Abs 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag der beschwerdeführenden Partei die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für die beschwerdeführende Partei ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass ihr ein irreversibler Nachteil entstehe, da - auf das Wesentlichste zusammengefasst - durch den angefochtenen Bescheid in die Wettbewerbsverhältnisse zwischen der beschwerdeführenden Partei und ihren Zusammenschaltungspartnern eingegriffen werde und sich die Marktanteile in Umsetzung des angefochtenen Bescheides verschieben würden, was durch eine Korrektur des Bescheides nicht mehr ausgeglichen werden könne. Unter der Zwischenüberschrift "Konkretisierung des Nachteils" führt die beschwerdeführende Partei aus, dass ihr Potential, aus der Vorleistung Terminierung Gewinne zu lukrieren, gegenüber dem Marktführer erheblich reduziert werde bzw gänzlich beseitigt werde, während gleichzeitig dem Marktführer als einzigem Mobilfunkbetreiber die Möglichkeit eingeräumt werde, auf Dauer aus der Vorleistung Terminierung Gewinne zu erzielen, die im Wettbewerb gegen die beschwerdeführende Partei verwendet werden könnten. Bei sofortigem Vollzug ergebe sich allein in den Jahren 2006 bis 2008 ein "direkter Wettbewerbsnachteil von EUR 124 Mio. zu Lasten der Beschwerdeführerin." Über behördliche Anordnung würden dem Marktführer in den Jahren von 2005 bis 2008 EUR 231 Mio an Entgelten über Kosten zugestanden werden, während im gleichen Zeitraum der beschwerdeführenden Partei nur EUR 35 Mio zugestanden würden.

Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den hg Beschluss vom 8. Februar 2006, AW 2006/03/0010, führt die beschwerdeführende Partei aus, dass ein konkreter und unwiederbringlicher Nachteil für sie darin liege, dass ihr in signifikantem Umfang die Möglichkeit abgeschnitten würde, Erlöse aus der Vorleistung Terminierung zu erzielen, während gleichzeitig der Marktführer, der schärfster Konkurrent der beschwerdeführenden Partei sei, diese Möglichkeit behalte. Der wirtschaftliche Nachteil der beschwerdeführenden Partei sei "direkt mit der oben dargestellten Differenz der regulatorisch zugelassenen Gewinne aus der Vorleistung Terminierung konkretisierbar und quantifizierbar."

Im Sinne der Grundsätze des Beschlusses eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Februar 1981, Slg Nr 10.381/A, erfordert die Dartuung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen der behaupteten Einnahmeneinbußen auf dem Boden der gleichfalls konkret anzugebenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse der beschwerdeführenden Partei. Erst die ausreichende Konkretisierung ermöglicht die vom Gesetz gebotene Interessenabwägung.

Die beschwerdeführende Partei hat die ihrer Ansicht nach eintretenden Nachteile aus dem Vollzug des angefochtenen Bescheides insoweit angegeben, als sie eine - mit einem konkreten (hohen) Betrag bewertete - Benachteiligung gegenüber einem Mitbewerber, die sich nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei aus dem angefochtenen Bescheid ergebe, darlegt. Sie hat jedoch keinerlei Angaben zu ihren gesamten wirtschaftlichen Verhältnissen gemacht, sodass es dem vorliegenden Antrag an der notwendigen Konkretisierung mangelt, weshalb schon

aus diesem Grunde dem Antrag nicht stattzugeben war (vgl den hg Beschluss 8. Februar 2006, AW 2006/03/0010).

Wien, am 5. Dezember 2007