TE OGH 2008/10/3 3Ob208/08x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei „Amt der" Landeshauptstadt Bregenz, Bregenz, Rathausstraße 4, wider die verpflichtete Partei Dr. Wilfried Ludwig W*****, vertreten durch Weh Rechtsanwalt GmbH in Bregenz, wegen 661,20 EUR, infolge Rekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 10. Juli 2008, GZ 3 R 162/08a, 175/08a-11, womit ua der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 14. Mai 2008, GZ 9 E 173/08a-2, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Gericht zweiter Instanz gab dem Rekurs des Verpflichteten gegen den Exekutionsbewilligungsbeschluss des Erstgerichts (betriebene Forderung 661,20 EUR) dahin Folge, dass es diesen aufhob und die Exekutionssache zur neuerlichen Entscheidung nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens zurückverwies. Zugleich verwies es ihn mit seinem Rekurs gegen jenen Beschluss, mit dem das Erstgericht seinen Einspruch gegen den Exekutionsbewilligungsbeschluss abgewiesen hatte, auf diese Entscheidung. Einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses enthält die Entscheidung nicht.

Zweifelsfrei nur gegen den aufhebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs/Rekurs des Verpflichteten. Dieser ist unzulässig.

Nach § 78 EO iVm § 527 Abs 2 ZPO ist gegen einen Beschluss, mit dem derjenige erster Instanz aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, der Rekurs nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Ein solcher Beschluss zweiter Instanz liegt entgegen der unbegründeten Ansicht des Verpflichteten, der von „difformen" Entscheidungen ausgeht, hier vor. Mangels eines Zulässigkeitsausspruchs ist diese Entscheidung daher unanfechtbar (stRsp, RIS-Justiz RS0043986, zur Aufhebung im Rekursverfahren zuletzt 3 Ob 18/08f). Die Unanfechtbarkeit folgt aber auch aus § 528 Abs 2 Z 1 ZPO sowie dem gebrauchten Aufhebungsgrund, weil auch der Auftrag zweiter Instanz an das Erstgericht, ein Verbesserungsverfahren einzuleiten, nicht angefochten werden kann, auch nicht vom Gegner des Adressaten des Verbesserungsauftrags (3 Ob 280/05f = Zak 2006, 339; 3 Ob 165/06w, je mwN).Nach Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 527, Absatz 2, ZPO ist gegen einen Beschluss, mit dem derjenige erster Instanz aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, der Rekurs nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Ein solcher Beschluss zweiter Instanz liegt entgegen der unbegründeten Ansicht des Verpflichteten, der von „difformen" Entscheidungen ausgeht, hier vor. Mangels eines Zulässigkeitsausspruchs ist diese Entscheidung daher unanfechtbar (stRsp, RIS-Justiz RS0043986, zur Aufhebung im Rekursverfahren zuletzt 3 Ob 18/08f). Die Unanfechtbarkeit folgt aber auch aus Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO sowie dem gebrauchten Aufhebungsgrund, weil auch der Auftrag zweiter Instanz an das Erstgericht, ein Verbesserungsverfahren einzuleiten, nicht angefochten werden kann, auch nicht vom Gegner des Adressaten des Verbesserungsauftrags (3 Ob 280/05f = Zak 2006, 339; 3 Ob 165/06w, je mwN).

Der Rekurs ist daher zurückzuweisen.