TE OGH 2008/10/3 3Ob149/08w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut H*****, vertreten durch Dr. Rudolf Denzel und Dr. Peter Patterer, Rechtsanwälte in Villach, wider die beklagte Partei D***** KEG, ***** vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in Linz, wegen 14.227,36 EUR sA, infolge „Revisionsrekurses" (richtig Rekurses) der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 17. April 2008, GZ 2 R 94/08p-14, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 31. Juli 2007, GZ 8 C 158/07t-5, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger begehrte mit seiner Mahnklage von der beklagten Kommanditgesellschaft die Zahlung von 14.227,36 EUR sA für die Vermittlung von Showtänzerinnen, deren Arbeitsort an der in der Mahnklage näher bezeichneten Zustelladresse liege. Aus dem Firmenbuch ist ersichtlich, dass die beklagte Partei ihren Sitz bzw ihre Geschäftsanschrift nicht an der in der Mahnklage genannten Zustelladresse hat. Unbeschränkt haftender und selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter ist Albert D*****.

Der am 1. Februar 2007 erlassene Zahlungsbefehl wurde am 7. Februar 2007 beim Postamt am Ort der in der Mahnklage angegebenen Zustelladresse hinterlegt und in der Folge mangels Einspruchs die Vollstreckbarkeitsbestätigung erteilt. Am 3. Mai 2007 langte beim Erstgericht ein Schriftsatz der beklagten Partei ein, in welchem diese die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls, in eventu die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragte.

Die beklagte Partei wendete darin im Wesentlichen ein, dass sich ihr Geschäftsführer und persönlich haftender Gesellschafter zum Zeitpunkt der Hinterlegung und auch während der gesamten Hinterlegungszeit im Kosovo, somit im Ausland aufgehalten habe. Er sei am 22. März 2007 nach (dem früheren) Jugoslawien gereist und in der letzten Märzwoche 2007 nach Österreich zurückgekehrt. Eine Hinterlegung des Schriftstücks hätte daher nicht erfolgen dürfen. Am 30. Juli 2007 brachte die beklagte Partei einen weiteren Schriftsatz beim Erstgericht ein, in dem sie ihren Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung dahin richtig stellte, dass sich ihr Geschäftsführer und persönlich haftender Gesellschafter im Zeitraum vom 22. Dezember 2006 bis 22. März 2007 durchgehend in Serbien aufgehalten habe.

Das Erstgericht wies (auch im zweiten Rechtsgang) die Anträge der beklagten Partei ab, ohne Erhebungen zur behaupteten Ortsabwesenheit durchzuführen. Rechtlich ging es davon aus, dass die Vollstreckbarkeitsbestätigung auf Grundlage des Rückscheins erteilt worden sei, der das Hinterlegungsdatum 7. Februar 2007 ausweise. Da sich zum Zeitpunkt der Erteilung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nach der Aktenlage keine wie immer gearteten Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die Voraussetzungen für die Hinterlegung des Zahlungsbefehls nicht vorgelegen wären, sei nicht von einer gesetzwidrigen oder irrtümlichen Erteilung der Vollstreckbarkeitsbestätigung auszugehen. Eine Aufhebung der dem Zahlungsbefehl erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung gemäß § 7 Abs 3 EO komme daher nicht in Betracht. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erweise sich deshalb als nicht berechtigt, weil die beklagte Partei keine Behauptungen darüber aufgestellt habe, an welchem Tag das Hindernis, welches die Versäumung verursacht habe, weggefallen sei. Eine Änderung des Vorbringens zu den Wiedereinsetzungsgründen sei zudem infolge der im Wiedereinsetzungsverfahren geltenden Eventualmaxime unzulässig. Außerdem hätte der Geschäftsführer und persönlich haftende Gesellschafter der beklagten Partei für den Fall einer dreimonatigen Ortsabwesenheit dafür Sorge tragen müssen, dass eine empfangsberechtigte Person an der Abgabestelle anwesend sei. Die Unterlassung einer solchen Vorkehrung stelle ein grobes Verschulden dar, welches einer Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedenfalls entgegenstehe.

Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

In rechtlicher Hinsicht vertrat die zweite Instanz die Auffassung, es gäbe keine generelle Verpflichtung des abwesenden Empfängers, für mögliche Zustellungen unter der bisherigen Abgabestelle Vorsorge zu treffen. Für die Bejahung einer derartigen Sorgfaltspflicht bestehe jedenfalls dann kein Anlass, wenn der Empfänger ohnehin rechtzeitig, das heißt noch während der Abholfrist, vom Zustellvorgang Kenntnis erlange. Auch in Fällen, denen eine Abwesenheit des Adressaten während der gesamten Hinterlegungsfrist zugrunde gelegen sei, sei der Oberste Gerichtshof bisher nicht von dem Erfordernis ausgegangen, dass der Geschäftsherr oder Geschäftsführer für einen Zustellbevollmächtigten Sorge zu tragen habe. Wollte man die Ansicht vertreten, es bestehe im geschäftlichen Verkehr die Verpflichtung, während einer länger (mehrere Monate) dauernden Ortsabwesenheit Vorkehrungen dafür zu treffen, dass ein zustellungsbevollmächtigter Vertreter an der Abgabestelle anwesend sei. Dies würde an alle Unternehmer ungerechtfertigt hohe organisatorische und finanzielle Anforderungen stellen. Die Abweisung des Antrags auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung sei demnach nicht schon aus dem Grund zu bestätigen, weil sich die beklagte Partei ohne Behauptung, einen Zustellungsbevollmächtigten bestellt zu haben, auf ihre mehrmonatige Ortsabwesenheit berufen habe. Im fortgesetzten Verfahren seien daher die Behauptungen der beklagten Partei zur Ortsabwesenheit ihres Organs zu überprüfen. Auf den eventualiter gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand müsse derzeit noch nicht eingegangen werden.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil oberstgerichtliche Judikatur zu der Frage fehle, ob im geschäftlichen Verkehr ein zur Empfangnahme befugter Vertreter einer juristischen Person verpflichtet sei, dafür Sorge zu tragen, dass während seiner Ortsabwesenheit eine zustellungsbevollmächtigte Person an der Abgabestelle anwesend sei oder ob er (zumindest) seine Abwesenheit beim Postamt bekannt zu geben habe.

Der Rekurs des Klägers ist zulässig, aber nicht berechtigt.

a) Gemäß § 13 Abs 3 ZustG ist bei juristischen Personen die Sendung an einen zur Empfangnahme befugten Vertreter zuzustellen. In Ansehung einer Kommanditgesellschaft ist dies jeder zur Vertretung befugte Gesellschafter, der dem Firmenbuch zu entnehmen ist. Dies trifft auch für bisher bestehende Kommandit-Erwerbsgesellschaften zu, die seit 1. Jänner 2007 als „Kommanditgesellschaften" gelten (Wessely in Raschauer/Sander/Wessely, Österreichisches Zustellrecht § 13 Rz 6). Empfänger für die beklagte Partei im formellen Sinn war und ist somit im vorliegenden Fall der im Firmenbuch als selbständig vertretungsbefugt aufscheinende Albert D*****. Als Zustelladresse benannte der Kläger jedoch weder den Sitz (die Geschäftsanschrift) der KG noch die im Firmenbuch aufscheinende Anschrift des vertretungsbefugten Gesellschafters, sondern eine weitere Adresse. Die beklagte Partei bestreitet zwar nicht den Charakter dieser Adresse als „Abgabestelle" iSd § 2 Z 5 ZustG, bringt aber vor, eine wirksame Zustellung sei deshalb nicht erfolgt, weil sich ihr Vertreter etwa drei Monate im Ausland aufgehalten habe.

b) Gemäß § 3 Abs 1 Z 4 FBG ist bei der KG unter anderem deren Sitz sowie die für die Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift zum Firmenbuch anzumelden (Krejci in Krejci, Reform-Kommentar UGB, § 162 Rz 1). Sind an der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift einer KG Zustellungen nicht mehr möglich, obliegt es dem persönlich haftenden Gesellschafter, eine für Zustellungen maßgebliche Geschäftsanschrift zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden, wobei die Einhaltung dieser Verpflichtung mit der Androhung und Verhängung von Zwangsstrafen erzwungen werden kann (so OLG Wien 28 R 251/02s = NZ 2003/75, 286; Krejci aaO Rz 4). Wenngleich eine Verpflichtung zur Anmeldung einer Adressenänderung der Gesellschaft beim Firmenbuch vorgesehen ist, wurde in der Entscheidung 8 ObA 132/98i = RdW 1998, 676 (ihr zuletzt folgend 9 ObA 57/06g = RZ 2006, 254 [EÜ 353]) im Zusammenhang mit § 26 GmbHG klargestellt, dass das Gesetz als Sanktion der Nichteinhaltung dieser Verpflichtung nur Schadenersatzansprüche gegen den Geschäftsführer für die durch die schuldhaft verzögerte oder unterlassene Einreichung dieser Angaben normiere, nicht aber, dass die Hinterlegung des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes in analoger Anwendung des § 8 Abs 2 ZustG an die im Firmenbuch zuletzt bekanntgegebene Adresse mit den Wirkungen einer gültigen Zustellung vorgenommen werden könnte (RIS-Justiz RS0110249). Die Rechtsfolge unrichtig gewordener Firmenbucheintragungen besteht demnach nicht in einer Zustellmöglichkeit (Stumvoll in Fasching/Konecny2 Anh § 87 ZPO § 4 ZustG Rz 26), vielmehr bleibt die Unterlassung der Meldung einer Änderung des Sitzes beim Firmenbuch für die Frage der Wirksamkeit der Zustellung unerheblich (8 Ob 613/89).

Im vorliegenden Fall ist § 3 Abs 1 Z 4 FBG aber schon deshalb nicht maßgeblich, weil die Zustellung der Mahnklage nicht an der im Firmenbuch als Sitz der Gesellschaft eingetragenen Anschrift erfolgen sollte, sondern an einer anderen Adresse (dem „Einsatzort" der vermittelten Show-Tänzerinnen).

c) Es finden sich aber auch keine gesetzlichen Grundlagen, aus denen sich ein allgemeiner Grundsatz ableiten ließe, es sei im geschäftlichen Verkehr generell von jedem Empfänger zu verlangen, stets auf behördliche Zustellungen gefasst zu sein und für eine Nachsendung oder Vertretung Vorsorge zu treffen, andernfalls die Wirkungen einer wirksamen Zustellung eintreten:

Gemäß § 4 Abs 3 ZustG (idFd hier anzuwendenden E-GovG BGBl I 2004/10 [Art 3 Z 2]) - in der Zwischenzeit wurde § 4 ZuStG neuerlich novelliert (BGBl I 2008/5) und behandelt nun die Stellung des Zustellers - darf eine Abgabestelle als Zustelladresse nicht verwendet werden, von welcher der Empfänger durch längere Zeit hindurch dauernd abwesend ist. Dies ist außer in Fällen offensichtlichen Missbrauchs von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn der Empfänger diesen Umstand bei der Behörde oder beim Zustelldienst rechtzeitig bekannt gegeben hat. Hat der Empfänger die Bekanntgabe seiner länger dauernden Abwesenheit von der Abgabestelle unterlassen, wird dieses Geschehen aber in der Folge glaubhaft gemacht, wird die Zustellung erst mit dem auf seine Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam. Gemäß § 17 Abs 1 ZustG kommt eine Zustellung nur in Betracht, wenn der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass der Empfänger oder Vertreter iSd § 13 Abs 3 ZustG sich regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Hinterlegte Sendungen gelten als nicht zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter iSd § 13 Abs 3 ZustG wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Die Zustellung wird jedoch an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam (§ 17 Abs 3 ZustG).

d) Das Bestehen einer aus dem Gesetz abzuleitenden allgemeinen Sorgfaltspflicht des abwesenden Empfängers bzw seines Vertreters, für mögliche Zustellungen unter der bisherigen und jetzt verlassenen Abgabestelle Vorsorge zu treffen, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in der (noch zum ZustG idF vor dem E-GovG ergangenen) Entscheidung 1 Ob 23/97g verneint: Eine solche Verpflichtung ergebe sich nicht aus § 17 Abs 3 ZustG, weil der Eintritt der Zustellwirkungen an die objektive Bedingung der tatsächlichen Rückkehr an die Abgabestelle knüpfe und nicht an die (bloße) Möglichkeit, von dem zugestellten Schriftstück Kenntnis zu erlangen. Auch - der sich nur auf anhängige Verfahren beziehende - § 8 Abs 1 ZustG sei keine Grundlage für die Annahme einer allgemeinen Vorsorgepflicht. Die in § 8 Abs 1 ZustG enthaltene Formulierung „während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat" solle lediglich die Wahrung des rechtlichen Gehörs einer Prozesspartei sichern. Wie sich aus den EB ergebe, bestehe die Meldepflicht nur unter diesen engen Voraussetzungen; eine über § 8 Abs 1 ZustG hinausgehende Meldepflicht sei nicht zumutbar (RV, 162 BlgNR 15. GP, 10). Aus dem Bericht des Verfassungsausschusses über die RV zu § 8 ZustG gehe hervor, dass die sich aus § 8 ZustG ergebende Verpflichtung gegenüber der Regierungsvorlage in der Weise eingeengt worden sei, dass sie auf die Parteien eines Verfahrens eingeschränkt worden sei (AB, 1050 BlgNR 15. GP, 1). Es ginge zu weit, ohne ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung von jedem potentiellen Empfänger zu verlangen, stets auf eine behördliche Zustellung gefasst zu sein und für eine Nachsendung oder Vertretung Vorsorge treffen zu müssen. Dies ist zu billigen.d) Das Bestehen einer aus dem Gesetz abzuleitenden allgemeinen Sorgfaltspflicht des abwesenden Empfängers bzw seines Vertreters, für mögliche Zustellungen unter der bisherigen und jetzt verlassenen Abgabestelle Vorsorge zu treffen, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in der (noch zum ZustG in der Fassung vor dem E-GovG ergangenen) Entscheidung 1 Ob 23/97g verneint: Eine solche Verpflichtung ergebe sich nicht aus § 17 Abs 3 ZustG, weil der Eintritt der Zustellwirkungen an die objektive Bedingung der tatsächlichen Rückkehr an die Abgabestelle knüpfe und nicht an die (bloße) Möglichkeit, von dem zugestellten Schriftstück Kenntnis zu erlangen. Auch - der sich nur auf anhängige Verfahren beziehende - § 8 Abs 1 ZustG sei keine Grundlage für die Annahme einer allgemeinen Vorsorgepflicht. Die in § 8 Abs 1 ZustG enthaltene Formulierung „während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat" solle lediglich die Wahrung des rechtlichen Gehörs einer Prozesspartei sichern. Wie sich aus den EB ergebe, bestehe die Meldepflicht nur unter diesen engen Voraussetzungen; eine über § 8 Abs 1 ZustG hinausgehende Meldepflicht sei nicht zumutbar (RV, 162 BlgNR 15. GP, 10). Aus dem Bericht des Verfassungsausschusses über die RV zu § 8 ZustG gehe hervor, dass die sich aus § 8 ZustG ergebende Verpflichtung gegenüber der Regierungsvorlage in der Weise eingeengt worden sei, dass sie auf die Parteien eines Verfahrens eingeschränkt worden sei (AB, 1050 BlgNR 15. GP, 1). Es ginge zu weit, ohne ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung von jedem potentiellen Empfänger zu verlangen, stets auf eine behördliche Zustellung gefasst zu sein und für eine Nachsendung oder Vertretung Vorsorge treffen zu müssen. Dies ist zu billigen.

Nach einhelliger Rechtsprechung lässt sich daraus, dass der Empfänger bei seinem bisherigen Abgabepostamt die Nachsendung der für ihn einlangenden Postsendungen verlangen kann, kein Schluss auf eine Pflicht zur Vorsorge ziehen. Schon gar nicht lässt sich ableiten, dass trotz der längere Zeit dauernden Abwesenheit des Empfängers von der Abgabestelle dort eine Zustellung wirksam erfolgen könnte (3 Ob 574/87 = SZ 60/226 = EvBl 1988/22; RIS-Justiz RS0071470). Eine Grundlage für die Annahme einer generellen Meldepflicht findet sich auch nicht in der hier anzuwendenden Fassung des § 4 Abs 3 ZustG. Diese Bestimmung ist vielmehr als flankierende Anordnung zu § 8 Abs 1 ZustG zu verstehen, die die Meldepflicht des Empfängers unter der Voraussetzung unterstreichen soll, dass er Kenntnis von dem anhängigen Verfahren hat (N. Raschauer in Raschauer/Sander/Wessely, Österreichisches Zustellrecht, § 4 Rz 4).

Wenngleich eine Verpflichtung, im Fall der Abwesenheit für eine Zustellung am bisherigen Abgabeort Vorsorge zu treffen, grundsätzlich nur auf die gesetzlich geregelten Fälle beschränkt ist, wurde in der älteren Rechtsprechung eine solche Verpflichtung doch (auch außerhalb des § 8 ZustG) für Rechtsanwälte mit dem Argument bejaht, diese müssten immer auf eine Zustellung gefasst sein (3 Ob 574/87). Mit dem Bundesgesetz BGBl I 1999/71 (Art I Z 6) wurde mittlerweile § 7a RAO geschaffen, nach dessen Abs 4 sowohl die Kanzlei als auch die Niederlassung Abgabestelle iSd § 13 Abs 4 ZustG sind. Daraus folgt, dass die Kanzlei und die Niederlassung(en) eines Rechtsanwalts als Abgabestelle für eingeschriebene Briefe und Rückscheinsendungen aller Art regelmäßig zur Verfügung stehen müssen (RIS-Justiz RS0112905) und eine Verletzung dieses Gebots zu disziplinärer Verantwortung führen kann. Eine Zustellfiktion oder eine von den Zustellvorschriften des ZustG abweichende Möglichkeit der Zustellung sieht aber auch diese Bestimmung nicht vor (2 Ob 93/08b; Stumvoll aaO § 13 ZustG Rz 31 mwN).

Die von Oberhammer (Zustellvereitelung durch Ortsabwesenheit von Unternehmen, RdW 1997, 384 ff) vertretene Meinung, das Argument, Rechtsanwälte müssten auf Zustellungen immer gefasst sein, sei auf Kaufleute (nunmehr „Unternehmer") zu erstrecken, sodass auch diese generell eine Vorsorgepflicht für den Fall ihrer Abwesenheit treffe, wurde bereits in der Entscheidung 4 Ob 91/02i = EvBl 2002/151 = RZ 2002, 168 [EÜ 26] = RdW 2002, 663 mit ausführlicher Begründung abgelehnt: Da das Gesetz für eine allgemeine Sorgfaltspflicht keine Anhaltspunkte biete und auch die vom Autor zitierte Rechtsprechung ungeeignet sei, eine so weit reichende Sorgfaltspflicht zu bejahen, sei einem Kaufmann die Berufung auf seine Ortsabwesenheit nicht schon allein deshalb zu verwehren, weil er verpflichtet sei, dafür zu sorgen, dass eine empfangsberechtigte Person an der Abgabestelle anwesend sei. Der Auffassung ist beizutreten. Im Hinblick auf den der Entscheidung 4 Ob 91/02i zugrunde liegenden konkreten Sachverhalt wurde allerdings diese Aussage letztlich dahin eingeschränkt, dass für die Bejahung einer derartigen Sorgfaltspflicht jedenfalls dann kein Anlass bestehe, wenn der Empfänger ohnehin noch während der Abholfrist (rechtzeitig) vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt habe.

e) Zu der vom Rekursgericht aufgeworfenen Frage, ob eine Vorsorgepflicht auch dann zu verneinen sei, wenn im geschäftlichen Verkehr ein Empfänger erst nach Ablauf der Hinterlegungsfrist an die Abgabestelle zurückkehrt, kann nunmehr auf § 4 Abs 3 ZustG in der hier anzuwendenden Fassung verwiesen werden, der den Fall der dauernden Abwesenheit von der Abgabestelle „durch längere Zeit" zusammenfassend wie folgt regelt: Diese bewirkt, dass die Abgabestelle ihre Eignung als solche verliert, was (ausnahmsweise) dann nicht gelten soll, wenn offensichtlich ist, dass die Abwesenheit missbräuchlich ins Treffen geführt wird, um Zustellungen zu vereiteln (§ 4 Abs 3 zweiter Satz ZustG). Auch aus dieser Bestimmung ist demnach nicht zu ersehen, dass der Gesetzgeber (im geschäftlichen Verkehr) eine allgemeine Verpflichtung schaffen wollte, bei durch längerer Zeit hindurch dauernd gegebener Abwesenheit einen zustellungsbevollmächtigten Vertreter zu bestellen, andernfalls eine Zustellfiktion eintreten sollte.

Der Rechtmittelwerber setzt all dem nichts Substanzielles entgegen. Sein Vorbringen, im Falle einer längerfristigen Abwesenheit wäre der vertretungsbefugte Gesellschafter (wenngleich ein Verfahren noch gar nicht anhängig war) doch verpflichtet gewesen, dem zuständigen Zustellpostamt zur Kenntnis zu bringen, dass an dieser Adresse eine Zustellung derzeit nicht möglich sei, weicht von den im FBG und ZustG enthaltenen Regelungen und der bisherigen Rechtsprechung ohne nähere Begründung ab.

Da für die Gesellschafter der beklagten KG in Ansehung der angegebenen Zustelladresse keine im Gesetz verankerte generelle Verpflichtung bestand, stets auf eine behördliche Zustellung gefasst zu sein und für eine Nachsendung oder Vertretung Vorsorge zu treffen, und auch § 3 Abs 1 Z 4 FBG keine Grundlage dafür bietet, dass die Zustellung an der angegebenen Adresse mit den Wirkungen einer gültigen Zustellung vorgenommen werden könnte, erweist sich der Rekurs als nicht berechtigt.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.