TE Vwgh Beschluss 2007/12/10 AW 2007/04/0054

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der M Ltd., vertreten durch 1.) H K Rechtsanwälte-Gesellschaft m.b.H., und

2.) Dr. K, Rechtsanwältin, der gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 4. Dezember 2007, Zl. N/0114-BVA/08/2007- EV14, betreffend einstweilige Verfügung gemäß § 329 BVergG 2006 (mitbeteiligte Partei: V GmbH & Co KG, vertreten durch Dr. R Rechtsanwalts GmbH), erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag insoweit stattgegeben, als die Sperrwirkung des § 328 Abs. 5 BVergG 2006 (Verbot, den Zuschlag zu erteilen) bis zur Entscheidung der belangten Behörde über den Nachprüfungsantrag der beschwerdeführenden Partei vom 27. November 2007 wieder hergestellt wird.

Am 20. November 2007 hat die mitbeteiligte Partei als Auftraggeberin das Angebot der beschwerdeführenden Partei (betreffend einen Dienstleistungsauftrag zur Planung und Ausführung des Dampfkraftwerkes M) ausgeschieden. Dagegen brachte die beschwerdeführende Partei bei der belangten Behörde am 27. November 2007 einen Nachprüfungsantrag verbunden mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (gerichtet u. a. auf die vorläufige Untersagung der Erteilung des Zuschlags) ein.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieser Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Gegen diesen Bescheid richtet sich die beim Verwaltungsgerichtshof am heutigen Tag eingelangte und zur hg. Zl. 2007/04/0226 protokollierte Beschwerde, mit der auch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG beantragt wird.

Mit der Erlassung des angefochtenen Bescheides ist die Sperrwirkung des § 328 Abs. 5 BVergG 2006 (fallbezogen insbesondere das vorübergehende Verbot, den Zuschlag zu erteilen) weggefallen.

Mit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof wird der Antragsteller in die Rechtsposition vor Erlassung des angefochtenen Bescheides versetzt. Da dies gegenständlich zur (vorübergehenden) Wiederherstellung der genannten Sperrwirkung führt, ist der angefochtene Bescheid einem Vollzug im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG zugänglich.

Entgegen stehende zwingende öffentliche Interessen im Sinne der letztgenannten Bestimmung sind schon deshalb nicht ersichtlich, weil das Vergabeverfahren nach den unstrittigen behördlichen Feststellungen schon eineinhalb Jahre dauert.

Der unverhältnismäßige Nachteil ergibt sich daraus, dass die beschwerdeführende Partei als ausgeschiedene Bieterin Gefahr läuft, von der Zuschlagsentscheidung nicht verständigt zu werden (arg. "verbliebenen Bietern" gemäß § 131 bzw. § 272 BVergG 2006) und daher die Zuschlagsentscheidung nicht bekämpfen kann, obwohl über die Ausscheidung ihres Angebotes noch nicht rechtskräftig entschieden wurde. Dieser unverhältnismäßige Nachteil der beschwerdeführenden Partei (demgegenüber liegt der Nachteil der mitbeteiligten Partei bloß in der Verzögerung des Zuschlages im Rahmen eines, wie erwähnt, schon längere Zeit dauernden Vergabeverfahrens) wird durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung bis zum Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde über die Rechtmäßigkeit der Ausscheidung hintangehalten.

Über den letztgenannten Zeitpunkt hinaus kommt eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Übrigen auch deshalb nicht in Betracht, weil die genannte Sperrwirkung eines Antrages auf einstweilige Verfügung mit der Entscheidung der belangten Behörde über den Nachprüfungsantrag endet (§ 329 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2006).

Wien, am 10. Dezember 2007