TE OGH 2008/10/14 8ObS13/08g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei KR Mag. Peter M*****, vertreten durch Dr. Josef Pfurtscheller und andere, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Insolvenz-Entgelt-Fonds-Service GmbH (IEF-Service GmbH), Geschäftsstelle Innsbruck, 6020 Innsbruck, Meranerstraße 1, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen 84.674,24 EUR (Insolvenz-Ausfallgeld), infolge außerordentlicher Revision der klagenden und der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Mai 2008, GZ 25 Rs 59/08z-34, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. Jänner 2008, GZ 47 Cgs 57/07x-25 idF des Berichtigungsbeschlusses vom 3. März 2008, GZ 47 Cgs 57/07x-27, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei KR Mag. Peter M*****, vertreten durch Dr. Josef Pfurtscheller und andere, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Insolvenz-Entgelt-Fonds-Service GmbH (IEF-Service GmbH), Geschäftsstelle Innsbruck, 6020 Innsbruck, Meranerstraße 1, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen 84.674,24 EUR (Insolvenz-Ausfallgeld), infolge außerordentlicher Revision der klagenden und der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Mai 2008, GZ 25 Rs 59/08z-34, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. Jänner 2008, GZ 47 Cgs 57/07x-25 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 3. März 2008, GZ 47 Cgs 57/07x-27, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).römisch eins. Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (§ 510 Absatz 3, ZPO).

II. Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.römisch II. Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil, das in der Stattgebung des Klagebegehrens in Höhe von 13.415,70 EUR und in der Abweisung des Klagebegehrens in Höhe von 36.817,40 EUR unberührt bleibt, wird im Umfang von 10.112,81 EUR aufgehoben und die Rechtssache im Umfang der Aufhebung zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Verfahrens über die Revision der beklagten Partei sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der vom 1. 11. 2000 bis 22. 11. 2004 als Dienstnehmer der späteren Gemeinschuldnerin beschäftigte Kläger schloss mit seiner früheren Arbeitgeberin eine Altersteilzeitvereinbarung. Danach wurde er ab 1. 6. 2002 statt der Vollzeitbeschäftigung nur noch im Rahmen einer 50%igen Teilzeitbeschäftigung mit einer Entgeltzahlung in Höhe von 75 % des Vollbezugs, worin die dem Dienstgeber gewährte Beihilfe durch das AMS enthalten sein sollte, beschäftigt. Das Monatsgehalt für diese Beschäftigung betrug insgesamt brutto 3.363 EUR. Seine geblockte Arbeitszeit sollte vom 1. 6. 2002 bis 15. 12. 2004 in Höhe von 100 % der Arbeitsleistung und dann ab 16. 12. 2004 bis 30. 6. 2007 ohne Arbeitsleistung bestehen. Am 22. 11. 2004 wurde der Kläger - im Revisionsverfahren nunmehr unstrittig - unberechtigt fristlos entlassen. Am 6. 2. 2006 wurde der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der früheren Arbeitgeberin gestellt; dieser wurde jedoch mangels Kostendeckung abgewiesen.

Am 11. 5. 2006 stellte der Kläger den Antrag auf Insolvenz-Ausfallgeld und begehrte Folgendes:

Für das Zeitausgleichsguthaben aus der Altersteilzeitvereinbarung vom 1. 6. 2002 bis 15. 12. 2004 (auch gestützt auf Kündigungsentschädigung) brutto 179.501,71 EUR (netto 157.961,51 EUR);

Abfertigung in Höhe von drei Monatsentgelten von insgesamt 23.541,21 EUR (netto 22.128,74 EUR);

Schadenersatz für den infolge Kündigung erforderlichen Versicherungszeitennachkauf zur Gleichstellung mit der fiktiven Dauer des Dienstverhältnisses bis zum Ende der Freizeitphase in Höhe von 19.598,50 EUR;

9,47 % Zinsen aus 180.090,25 EUR für die Zeit vom 23. 11. 2004 bis 5. 2. 2006 in Höhe von 20.558,90 EUR und

Prozesskosten aus zwei Verfahren in Höhe von weiteren 13.181,88 EUR und 1.656,05 EUR.

Mit Teilbescheiden vom 14. 12. 2006 und vom 18. 1. 2007 wurden dem Kläger insgesamt 165.616 EUR und 7.748 EUR zuerkannt, und zwar wie folgt:

Für das Zeitausgleichsguthaben vom 1. 6. 2002 bis 22. 11. 2004 146.929 EUR,

für Zinsen 14.761 EUR und

für die Kosten der beiden Verfahren ferner 3.926 EUR und 7.748 EUR.

Mit weiterem Bescheid vom 30. 1. 2007 wurden die restlichen Forderungen des Klägers von zusammen netto 61.721,59 EUR abgelehnt.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger nunmehr weitere 11.032,51 EUR für das Zeitausgleichsguthaben, 19.598,50 EUR an Schadenersatzansprüchen wegen des erforderlichen Versicherungszeitennachkaufs, 22.128,74 EUR an restlicher Abfertigung und weitere 5.797,90 EUR an Zinsen sowie weitere 1.656,06 EUR und 1.507,88 EUR an Insolvenz-Ausfallgeld für Kosten. Er stützte dies neben dem nicht mehr strittigen Umstand, dass die Entlassung unberechtigt gewesen sei, darauf, dass der Schadenersatzanspruch berechtigt sei, da mit der Vereinbarung der Altersteilzeit auch eine bis zum Ende der Freizeitphase reichende „Mindestbefristung" anzunehmen sei, wäre es doch im Ergebnis auch aus Dienstgebersicht „geradezu absurd", das Arbeitsverhältnis vorher zu beenden und den 50%igen Mehrarbeitszuschlag zu bezahlen.

Die Beklagte (deren Bezeichnung nunmehr gemäß BGBl I 2008/82 wie aus dem Kopf der Entscheidung ersichtlich lautet) beantragte Klagsabweisung und wendete vor allem ein, dass der Kläger jedenfalls nur Anspruch auf die Nettobeträge habe, sohin der Dienstnehmerbeitragsanteil zur Sozialversicherung und die Einkommensteuer abzuziehen wären. Im Ergebnis betrage die Differenz daher 61.721,59 EUR. Allfällige Schadenersatzansprüche wegen des Versicherungszeitennachkaufs bestünden nicht und seien vom IESG nicht erfasst. Im Übrigen sei dem Kläger auch gar kein Schaden erwachsen, da er sein Zeitausgleichsguthaben ohnehin mit einem 50%igen Zuschlag abgegolten bekommen habe. An Abfertigungsansprüchen stünden dem Kläger selbst bei einer unberechtigten Entlassung höchstens zwei Monatsentgelte zu. Was das Zeitausgleichsguthaben anlange, so sei festzuhalten, dass der Zuschlag nach § 19e AZG nicht für die Sonderzahlungen gebühre.Die Beklagte (deren Bezeichnung nunmehr gemäß BGBl römisch eins 2008/82 wie aus dem Kopf der Entscheidung ersichtlich lautet) beantragte Klagsabweisung und wendete vor allem ein, dass der Kläger jedenfalls nur Anspruch auf die Nettobeträge habe, sohin der Dienstnehmerbeitragsanteil zur Sozialversicherung und die Einkommensteuer abzuziehen wären. Im Ergebnis betrage die Differenz daher 61.721,59 EUR. Allfällige Schadenersatzansprüche wegen des Versicherungszeitennachkaufs bestünden nicht und seien vom IESG nicht erfasst. Im Übrigen sei dem Kläger auch gar kein Schaden erwachsen, da er sein Zeitausgleichsguthaben ohnehin mit einem 50%igen Zuschlag abgegolten bekommen habe. An Abfertigungsansprüchen stünden dem Kläger selbst bei einer unberechtigten Entlassung höchstens zwei Monatsentgelte zu. Was das Zeitausgleichsguthaben anlange, so sei festzuhalten, dass der Zuschlag nach § 19e AZG nicht für die Sonderzahlungen gebühre.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger 13.229,51 EUR netto zu bezahlen und wies ein Nettomehrbegehren von 48.492,08 EUR ab. Es ging dabei rechtlich zusammengefasst davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf die unberechtigte Entlassung jedenfalls Anspruch auf zwei Monatsentgelte Abfertigung habe. Ferner sei das Zeitausgleichsguthaben für weitere 68 Stunden für die Zeit vom 23. 11. 2004 bis 15. 12. 2004 zuzuerkennen. Der 50%ige Zuschlag nach § 19e AZG gebühre jedoch nicht für den Sonderzahlungsanteil. Insgesamt stehe daher insoweit nur ein Betrag von 4.400,62 EUR zu. Dazu kämen noch für die zwei Monatsentgelte Abfertigung 10.174,19 EUR (netto 8.025 EUR) zuzüglich von 9,47 % Zinsen aus insgesamt 11.847 EUR, was weitere 1.251 EUR für den Zeitraum vom 22. 11. 2004 bis 6. 2. 2006 ausmache. Dazu seien dann die Kosten eines Verfahrens von restlichen 151,51 EUR zu rechnen, woraus sich dann insgesamt ein Zuspruch von 13.229,51 EUR ergäbe. Nicht berechtigt sei hingegen der Schadenersatzanspruch hinsichtlich des Nachkaufs für die Versicherungszeiten. Insoweit liege kein gesicherter Anspruch im Sinne des § 1 Abs 2 IESG vor. Im Rahmen eines Berichtigungsbeschlusses berichtigte das Erstgericht in der Folge einen Rechenfehler und ging statt der restlichen Kosten von 151,51 EUR von bloß 132,20 EUR aus, wodurch sich der von der Beklagten zu leistende Betrag auf 13.280,20 EUR reduzierte und das Mehrbegehren in Höhe von 48.441,39 EUR netto abgewiesen wurde.Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger 13.229,51 EUR netto zu bezahlen und wies ein Nettomehrbegehren von 48.492,08 EUR ab. Es ging dabei rechtlich zusammengefasst davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf die unberechtigte Entlassung jedenfalls Anspruch auf zwei Monatsentgelte Abfertigung habe. Ferner sei das Zeitausgleichsguthaben für weitere 68 Stunden für die Zeit vom 23. 11. 2004 bis 15. 12. 2004 zuzuerkennen. Der 50%ige Zuschlag nach § 19e AZG gebühre jedoch nicht für den Sonderzahlungsanteil. Insgesamt stehe daher insoweit nur ein Betrag von 4.400,62 EUR zu. Dazu kämen noch für die zwei Monatsentgelte Abfertigung 10.174,19 EUR (netto 8.025 EUR) zuzüglich von 9,47 % Zinsen aus insgesamt 11.847 EUR, was weitere 1.251 EUR für den Zeitraum vom 22. 11. 2004 bis 6. 2. 2006 ausmache. Dazu seien dann die Kosten eines Verfahrens von restlichen 151,51 EUR zu rechnen, woraus sich dann insgesamt ein Zuspruch von 13.229,51 EUR ergäbe. Nicht berechtigt sei hingegen der Schadenersatzanspruch hinsichtlich des Nachkaufs für die Versicherungszeiten. Insoweit liege kein gesicherter Anspruch im Sinne des Paragraph eins, Abs 2 IESG vor. Im Rahmen eines Berichtigungsbeschlusses berichtigte das Erstgericht in der Folge einen Rechenfehler und ging statt der restlichen Kosten von 151,51 EUR von bloß 132,20 EUR aus, wodurch sich der von der Beklagten zu leistende Betrag auf 13.280,20 EUR reduzierte und das Mehrbegehren in Höhe von 48.441,39 EUR netto abgewiesen wurde.

Das Berufungsgericht gab der gegen den abweisenden Teil des Urteils erhobenen Berufung des Klägers teilweise Folge, änderte das erstgerichtliche Urteil im Rahmen eines Teilurteils dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, 23.528,51 EUR zu bezahlen und ein Mehrbegehren von 36.817,40 EUR abwies, im Übrigen jedoch das Urteil hinsichtlich der Abweisung eines Betrags von 1.375,68 EUR sowie des Kostenspruchs aufhob und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwies. Hinsichtlich des Teilurteils erachtete das Berufungsgericht die ordentliche Revision als nicht zulässig. Es stellte unter anderem klar, dass das Unterlassen einer Entscheidung des Erstgerichts über ein Teilbegehren von 22.952,65 EUR (der Differenz zwischen den Netto- und Bruttobeträgen bei Zeitausgleich und Abfertigung) ungerügt geblieben und insoweit das Klagebegehren aus dem Verfahren ausgeschieden sei.

Zu dem vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch für den erforderlichen Versicherungszeitennachkauf hielt es fest, dass gar kein befristetes Dienstverhältnis vorliege und dementsprechend dem Arbeitgeber auch die Möglichkeit der Kündigung offengestanden sei. Daher hätte eine ordnungsgemäße Kündigung zum 31. 3. 2005 ausgesprochen werden können. Es bestehe kein Anhaltspunkt für einen Anspruch auf Schadenersatz für einen darüber hinausgehenden „Pensionsschaden". Neben den im Revisionsverfahren nicht strittigen Ausführungen zur Berechnung der Abfertigung, bei denen das Berufungsgericht davon ausging, dass dem Kläger ein weiterer Anspruch von 135,50 EUR zustehe, befasste sich das Berufungsgericht mit der Berechnung der Abgeltung für das Zeitausgleichsguthaben. Es hielt hiezu einleitend fest, dass die Streitparteien übereinstimmend davon ausgingen, dass der Lohnausgleich nach § 27 Abs 2 Z 3 AlVG in die Berechnung der Abgeltung einzubeziehen sei. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts ging das Berufungsgericht aber davon aus, dass weiters ein Anspruch auf Zuschlag von 50 % nach § 19e Abs 2 AZG auch für die Sonderzahlungen zustehe. Dem stehe auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 8 ObS 20/05g nicht entgegen. Der Oberste Gerichtshof habe sich in dieser Entscheidung ja auch nur auf den Lohnzuschlag nach § 27 Abs 2 Z 3 AlVG bezogen. Unter den weiten Entgeltsbegriff seien aber auch die Entgelte betreffend Sonderzahlungen miteinzubeziehen und dementsprechend auch vom § 19e Abs 2 AZG erfasst. Dazu komme dann noch unter Berücksichtigung des unstrittigen Zinssatzes von 9,47 % ein weiterer Anspruch auf Zinsen von 2.952,30 EUR (insgesamt 18.964,30 EUR). Hinsichtlich der strittigen Differenz beim Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld für Prozesskosten hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil zur Verfahrensergänzung auf, da es insoweit an ausreichenden Sachverhaltsgrundlagen fehle.Zu dem vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch für den erforderlichen Versicherungszeitennachkauf hielt es fest, dass gar kein befristetes Dienstverhältnis vorliege und dementsprechend dem Arbeitgeber auch die Möglichkeit der Kündigung offengestanden sei. Daher hätte eine ordnungsgemäße Kündigung zum 31. 3. 2005 ausgesprochen werden können. Es bestehe kein Anhaltspunkt für einen Anspruch auf Schadenersatz für einen darüber hinausgehenden „Pensionsschaden". Neben den im Revisionsverfahren nicht strittigen Ausführungen zur Berechnung der Abfertigung, bei denen das Berufungsgericht davon ausging, dass dem Kläger ein weiterer Anspruch von 135,50 EUR zustehe, befasste sich das Berufungsgericht mit der Berechnung der Abgeltung für das Zeitausgleichsguthaben. Es hielt hiezu einleitend fest, dass die Streitparteien übereinstimmend davon ausgingen, dass der Lohnausgleich nach § 27 Abs 2 Z 3 AlVG in die Berechnung der Abgeltung einzubeziehen sei. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts ging das Berufungsgericht aber davon aus, dass weiters ein Anspruch auf Zuschlag von 50 % nach § 19e Absatz 2, AZG auch für die Sonderzahlungen zustehe. Dem stehe auch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 8 ObS 20/05g nicht entgegen. Der Oberste Gerichtshof habe sich in dieser Entscheidung ja auch nur auf den Lohnzuschlag nach § 27 Abs 2 Z 3 AlVG bezogen. Unter den weiten Entgeltsbegriff seien aber auch die Entgelte betreffend Sonderzahlungen miteinzubeziehen und dementsprechend auch vom § 19e Absatz 2, AZG erfasst. Dazu komme dann noch unter Berücksichtigung des unstrittigen Zinssatzes von 9,47 % ein weiterer Anspruch auf Zinsen von 2.952,30 EUR (insgesamt 18.964,30 EUR). Hinsichtlich der strittigen Differenz beim Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld für Prozesskosten hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil zur Verfahrensergänzung auf, da es insoweit an ausreichenden Sachverhaltsgrundlagen fehle.

Gegen die Abänderung des erstgerichtlichen Urteils durch Zuspruch eines weiteren Anspruchs auf Abgeltung des Zeitguthabens für die Altersteilzeit in Höhe von 7.160,51 EUR und der Zinsen von 2.952,30 EUR richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das Teilurteil des Berufungsgerichts dahin abzuändern, dass ein weiterer Betrag von 10.112,81 EUR abgewiesen werde.

Der Kläger hat bereits vor Freistellung (§ 508a Abs 2 ZPO) eine Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, die Revision der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen, in eventu sie „abzuweisen" (gemeint: ihr nicht Folge zu geben).Der Kläger hat bereits vor Freistellung (§ 508a Absatz 2, ZPO) eine Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, die Revision der Beklagten als unzulässig zurückzuweisen, in eventu sie „abzuweisen" (gemeint: ihr nicht Folge zu geben).

Auch der Kläger hat eine außerordentliche Revision gegen den die Abweisung bestätigenden Teil des Teilurteils des Berufungsgerichts mit dem Antrag erhoben, es insoweit im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist nicht zulässig, jene der Beklagten hingegen zulässig und auch berechtigt.

Zur außerordentlichen Revision des Klägers:

Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Frage der Auslegung von Verträgen im Einzelfall regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dar (vgl RIS-Justiz RS0042936, RS0044358 uva; Kodek in Rechberger ZPO3 § 502 Rz 26). Hier sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass eine Befristung oder ein Kündigungsausschluss bis 30. 6. 2007 nach den konkreten vertraglichen Regelungen nicht vereinbart wurde. Auf diese bezieht sich die Revision auch gar nicht, obwohl der Kläger ja selbst im Verwaltungsverfahren die entsprechende Vertragsvereinbarung vorgelegt hat. Auch die weiteren Ausführungen der Revision, die Fragen im Zusammenhang mit Mindestbefristungen bei Altersteilzeitverhältnissen mit Blockungen relevieren, gehen nicht vom konkreten Vertragsinhalt aus. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass für jene Zeiträume, für die eine Kündigungsentschädigung zu leisten ist, ohnehin eine Verlängerung der Sozialversicherungspflicht eintritt (vgl § 11 Abs 2 ASVG).Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Frage der Auslegung von Verträgen im Einzelfall regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Absatz eins, ZPO dar vergleiche RIS-Justiz RS0042936, RS0044358 uva; Kodek in Rechberger ZPO3 § 502 Rz 26). Hier sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass eine Befristung oder ein Kündigungsausschluss bis 30. 6. 2007 nach den konkreten vertraglichen Regelungen nicht vereinbart wurde. Auf diese bezieht sich die Revision auch gar nicht, obwohl der Kläger ja selbst im Verwaltungsverfahren die entsprechende Vertragsvereinbarung vorgelegt hat. Auch die weiteren Ausführungen der Revision, die Fragen im Zusammenhang mit Mindestbefristungen bei Altersteilzeitverhältnissen mit Blockungen relevieren, gehen nicht vom konkreten Vertragsinhalt aus. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass für jene Zeiträume, für die eine Kündigungsentschädigung zu leisten ist, ohnehin eine Verlängerung der Sozialversicherungspflicht eintritt vergleiche § 11 Abs 2 ASVG).

Mangels Darstellung einer erheblichen Rechtsfrage war somit die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Zur Revision der Beklagten:

Diese zeigt zutreffend auf, dass eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Auslegung der Grundlage, auf der der Zuschlag nach § 19e AZG zu bezahlen ist, nicht vorliegt.

Die Bestimmung des § 19e Abs 2 AZG lautet wie folgt:

„(2) Für Guthaben an Normalarbeitszeit gebührt ein Zuschlag von 50 %. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt. Der Kollektivvertrag kann Abweichendes regeln."

Nach weitgehend übereinstimmender Ansicht soll der Zuschlag nach § 19e Abs 2 AZG im Wesentlichen den Überstundencharakter der Zeitguthaben im Falle von vorzeitigen Auflösungen vor Verbrauch dieser Zeitguthaben bewirken (vgl Grillberger AZG2 [2001] 160 Anm 2; ähnlich Schrank AZG [2007] Band 1 § 19e Rz 8; Heilegger/Schwarz in Czerny/Heilegger/Klein/Schwarz AZG2 [2008] 478). Es bietet sich daher an, auf die Regelungen zu § 10 AZG betreffend den 50%igen Überstundenzuschlag zurückzugreifen. § 10 Abs 3 AZG legt fest, dass der Berechnung des Zuschlags der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende „Normallohn" zugrundezulegen ist. Dazu gehören nun nach herrschender Ansicht zwar verschiedene Entgeltbestandteile wie Schmutz- oder Erschwerniszulagen, nicht aber Entgeltleistungen, die nur in größeren Abständen zu bestimmten Fälligkeitsterminen gebühren, wie die Sonderzahlungen (vgl etwa Klein in Cerny/Heilegger/Klein/Schwarz aaO 263; Grillberger aaO 90 Anm 3.3; ebenso Schrank aaO § 10 Rz 15; RIS-Justiz RS0051848; 9 ObA 604/93). Schon insoweit erweist sich der Ansatz des Klägers, der auch einen 50%igen Zuschlag zu den ihm gebührenden Sonderzahlungen gestützt auf § 19e AZG begehrt, als unberechtigt.Nach weitgehend übereinstimmender Ansicht soll der Zuschlag nach § 19e Absatz 2, AZG im Wesentlichen den Überstundencharakter der Zeitguthaben im Falle von vorzeitigen Auflösungen vor Verbrauch dieser Zeitguthaben bewirken vergleiche Grillberger AZG2 [2001] 160 Anm 2; ähnlich Schrank AZG [2007] Band 1 Paragraph 19 e, Rz 8; Heilegger/Schwarz in Czerny/Heilegger/Klein/Schwarz AZG2 [2008] 478). Es bietet sich daher an, auf die Regelungen zu Paragraph 10, AZG betreffend den 50%igen Überstundenzuschlag zurückzugreifen. Paragraph 10, Absatz 3, AZG legt fest, dass der Berechnung des Zuschlags der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende „Normallohn" zugrundezulegen ist. Dazu gehören nun nach herrschender Ansicht zwar verschiedene Entgeltbestandteile wie Schmutz- oder Erschwerniszulagen, nicht aber Entgeltleistungen, die nur in größeren Abständen zu bestimmten Fälligkeitsterminen gebühren, wie die Sonderzahlungen vergleiche etwa Klein in Cerny/Heilegger/Klein/Schwarz aaO 263; Grillberger aaO 90 Anmerkung 3.3; ebenso Schrank aaO Paragraph 10, Rz 15; RIS-Justiz RS0051848; 9 ObA 604/93). Schon insoweit erweist sich der Ansatz des Klägers, der auch einen 50%igen Zuschlag zu den ihm gebührenden Sonderzahlungen gestützt auf Paragraph 19 e, AZG begehrt, als unberechtigt.

Im Wesentlichen geht es hier um den Anspruch auf Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 23. 11. 2004 bis 15. 12. 2004 und die sonstige Abgeltung des Zeitausgleichsguthabens. Es ist aber nicht ersichtlich, was davon auf die Abgeltung der Zeitausgleichsguthaben unter Zugrundelegung der Sonderzahlungen entfällt. Es wird dabei davon auszugehen sein, dass auch im Rahmen der Kündigungsentschädigung in der Vollarbeitsphase ein weiteres Zeitguthaben erworben worden wäre und dies bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung unter Berücksichtigung des Zuschlags nach § 19e AZG abzugelten sein wird (vgl RIS-Justiz RS0121911; 8 ObS 18/07s), dass jedoch auch im Rahmen der Kündigungsentschädigung die zu ersetzenden Sonderzahlungen (dazu 8 ObS 20/05g) nur ohne diesen Zuschlag gebühren. Die Differenz zwischen dem Berufungsgericht und dem Erstgericht kann insoweit rechnerisch nicht nachvollzogen werden. Fehlt es doch an den erforderlichen Feststellungen zum zuletzt bezogenen Entgelt und auch an der entsprechenden Aufgliederung des Klagebegehrens.Im Wesentlichen geht es hier um den Anspruch auf Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 23. 11. 2004 bis 15. 12. 2004 und die sonstige Abgeltung des Zeitausgleichsguthabens. Es ist aber nicht ersichtlich, was davon auf die Abgeltung der Zeitausgleichsguthaben unter Zugrundelegung der Sonderzahlungen entfällt. Es wird dabei davon auszugehen sein, dass auch im Rahmen der Kündigungsentschädigung in der Vollarbeitsphase ein weiteres Zeitguthaben erworben worden wäre und dies bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung unter Berücksichtigung des Zuschlags nach Paragraph 19 e, AZG abzugelten sein wird vergleiche RIS-Justiz RS0121911; 8 ObS 18/07s), dass jedoch auch im Rahmen der Kündigungsentschädigung die zu ersetzenden Sonderzahlungen (dazu 8 ObS 20/05g) nur ohne diesen Zuschlag gebühren. Die Differenz zwischen dem Berufungsgericht und dem Erstgericht kann insoweit rechnerisch nicht nachvollzogen werden. Fehlt es doch an den erforderlichen Feststellungen zum zuletzt bezogenen Entgelt und auch an der entsprechenden Aufgliederung des Klagebegehrens.

Es war daher das Teilurteil des Berufungsgerichts, soweit es über den in Rechtskraft erwachsenen Zuspruch (einschließlich des nicht bekämpften weiteren Zuspruchs hinsichtlich der Abfertigungsdifferenz) hinausgeht, ebenfalls aufzuheben. Davon unberührt bleibt die Abweisung des Mehrbegehrens von 36.817,40 EUR.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.