TE OGH 2008/10/21 5Ob147/08s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin Hildegard E*****, vertreten durch Mag. Carmen Kitzer, diese vertreten durch Mag. Michaela Schinnagl, beide Mietervereinigung Österreichs, 1010 Wien, Reichsratsstraße 15, gegen die Antragsgegnerin G*****-GesmbH, *****, vertreten durch die Mag. Michael Rudnigger Rechtsanwalt-GesmbH in Wien, wegen §§ 13, 14 WGG iVm § 22 Abs 1 Z 6 WGG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. April 2008, GZ 41 R 231/07k-29, mit dem der „Teilsachbeschluss" des Bezirksgericht Favoriten vom 27. April 2006, GZ 5 Msch 23/05m-7, aufgehoben wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin Hildegard E*****, vertreten durch Mag. Carmen Kitzer, diese vertreten durch Mag. Michaela Schinnagl, beide Mietervereinigung Österreichs, 1010 Wien, Reichsratsstraße 15, gegen die Antragsgegnerin G*****-GesmbH, *****, vertreten durch die Mag. Michael Rudnigger Rechtsanwalt-GesmbH in Wien, wegen Paragraphen 13,, 14 WGG in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 6, WGG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. April 2008, GZ 41 R 231/07k-29, mit dem der „Teilsachbeschluss" des Bezirksgericht Favoriten vom 27. April 2006, GZ 5 Msch 23/05m-7, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin begehrt, 1. der Antragsgegnerin aufzutragen, eine „prüffähige" Baukostenendabrechnung bei sonstiger Beugestrafe vorzulegen, 2. zu entscheiden, in welchem Ausmaß durch die Baukostenendabrechnung (bzw die in der Baukostenendabrechnung angeführten Posten) bzw durch die Einhebung der angegebenen Beträge das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei, 3. festzustellen, in welchem Ausmaß durch die Vereinbarung bzw die Vorschreibung an Finanzierungsbeitrag, Nachzahlung sowie laufende Entgeltvorschreibung unter Berücksichtigung aller bei Anmietung geleisteten Einmalzahlungen sowie der diesbezüglichen Vereinbarungen das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei und diese daher im Sinn des § 18 WGG iVm §§ 14 Abs 1, 21 Abs 1 Z 1 WGG teilunwirksam/teilnichtig seien, 4. festzustellen, in welchem Ausmaß durch alle angeführten Vorschreibungen das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei und 5. der Antragsgegnerin gemäß § 37 Abs 4 MRG aufzutragen, die festgestellten Überschreitungsbeträge samt 10 % und 4 % Zinsen seit jeweiliger Bezahlung binnen 14 Tagen zurückzuzahlen.Die Antragstellerin begehrt, 1. der Antragsgegnerin aufzutragen, eine „prüffähige" Baukostenendabrechnung bei sonstiger Beugestrafe vorzulegen, 2. zu entscheiden, in welchem Ausmaß durch die Baukostenendabrechnung (bzw die in der Baukostenendabrechnung angeführten Posten) bzw durch die Einhebung der angegebenen Beträge das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei, 3. festzustellen, in welchem Ausmaß durch die Vereinbarung bzw die Vorschreibung an Finanzierungsbeitrag, Nachzahlung sowie laufende Entgeltvorschreibung unter Berücksichtigung aller bei Anmietung geleisteten Einmalzahlungen sowie der diesbezüglichen Vereinbarungen das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei und diese daher im Sinn des Paragraph 18, WGG in Verbindung mit Paragraphen 14, Absatz eins,, 21 Absatz eins, Ziffer eins, WGG teilunwirksam/teilnichtig seien, 4. festzustellen, in welchem Ausmaß durch alle angeführten Vorschreibungen das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei und 5. der Antragsgegnerin gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG aufzutragen, die festgestellten Überschreitungsbeträge samt 10 % und 4 % Zinsen seit jeweiliger Bezahlung binnen 14 Tagen zurückzuzahlen.

Das Erstgericht trug mit „Teilsachbeschluss" der Antragsgegnerin - vor Inkraftreten der WRN 2006 unter Berufung auf § 22 Abs 2 Z 1 WGG - auf, „binnen 3 Monaten eine ordnungsgemäße und gesetzeskonforme Endabrechnung über die gesamten Baukosten unter Anschluss sämtlicher bezughabenden Rechnungen und Belege, insbesondere auch der Verträge und Rechnungen der Firma M***** mit ihren Subunternehmern vorzulegen".Das Erstgericht trug mit „Teilsachbeschluss" der Antragsgegnerin - vor Inkraftreten der WRN 2006 unter Berufung auf Paragraph 22, Absatz 2, Ziffer eins, WGG - auf, „binnen 3 Monaten eine ordnungsgemäße und gesetzeskonforme Endabrechnung über die gesamten Baukosten unter Anschluss sämtlicher bezughabenden Rechnungen und Belege, insbesondere auch der Verträge und Rechnungen der Firma M***** mit ihren Subunternehmern vorzulegen".

Das Rekursgericht gab - soweit hier wesentlich - dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Antragsgegnerin Folge, hob den angefochtenen „Teilsachbeschluss" auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf (Punkt 2 der Entscheidung des Rekursgerichts). Das Rekursgericht begründete seine Entscheidung mit dem Hinweis auf die zwischenzeitig - durch § 22 Abs 2a WGG idF WRN 2006 - geschaffene und nach Ansicht des Rekursgerichts mangels einer speziellen Übergangsvorschrift hier bereits maßgeblichen neuen Rechtslage, die das Erstgericht noch nicht berücksichtigen habe können. Das Rekursgericht führte weiters aus, das Erstgericht werde mit den Parteien den Sachantrag im Lichte der neuen Rechtslage zu erörtern und den Parteien auch Gelegenheit zu geben haben, ihr Vorbringen zu modifizieren. Insbesondere werde die Antragstellerin zur Bekanntgabe aufzufordern sein, ob sie - vor dem Hintergrund der geänderten Rechtslage - weiterhin den Standpunkt vertrete, die Antragsgegnerin sei im Verfahren ihrer Vorlagepflicht noch nicht nachgekommen.Das Rekursgericht gab - soweit hier wesentlich - dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Antragsgegnerin Folge, hob den angefochtenen „Teilsachbeschluss" auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf (Punkt 2 der Entscheidung des Rekursgerichts). Das Rekursgericht begründete seine Entscheidung mit dem Hinweis auf die zwischenzeitig - durch Paragraph 22, Absatz 2 a, WGG in der Fassung WRN 2006 - geschaffene und nach Ansicht des Rekursgerichts mangels einer speziellen Übergangsvorschrift hier bereits maßgeblichen neuen Rechtslage, die das Erstgericht noch nicht berücksichtigen habe können. Das Rekursgericht führte weiters aus, das Erstgericht werde mit den Parteien den Sachantrag im Lichte der neuen Rechtslage zu erörtern und den Parteien auch Gelegenheit zu geben haben, ihr Vorbringen zu modifizieren. Insbesondere werde die Antragstellerin zur Bekanntgabe aufzufordern sein, ob sie - vor dem Hintergrund der geänderten Rechtslage - weiterhin den Standpunkt vertrete, die Antragsgegnerin sei im Verfahren ihrer Vorlagepflicht noch nicht nachgekommen.

Die Entscheidung des Erstgerichts enthält den Ausspruch, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 10.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht zu lösen gewesen sei.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Antragstattgebung; hilfsweise stellt die Antragstellerin auch einen Aufhebungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

1. Ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, ist nach § 64 Abs 1 AußStrG nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. § 64 Abs 1 AußStrG gilt nur für „echte" Aufhebungsbeschlüsse (5 Ob 119/06w mwN; vgl weiters RIS-Justiz RS0111919; RS0007218 [T1]). Ein echter Aufhebungsbeschluss liegt dann vor, wenn eine bestimmte Frage, über die eine selbstständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz noch nicht abschließend erledigt wird, sondern hierüber eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts ergehen soll. Demgegenüber ist eine in Wahrheit abändernde Entscheidung gegeben, wenn eine selbstständig zu entscheidende Frage vom Gericht zweiter Instanz anders als vom Erstgericht entschieden wird (RIS-Justiz RS0044033 [T3]; vgl auch RS0044065; RS0044035; RS0007218; vgl ferner Fucik/Kloiber, § 64 AußStrG Rz 4; Klicka in Rechberger, § 64 AußStrG Rz 2).1. Ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, ist nach Paragraph 64, Absatz eins, AußStrG nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. Paragraph 64, Absatz eins, AußStrG gilt nur für „echte" Aufhebungsbeschlüsse (5 Ob 119/06w mwN; vergleiche weiters RIS-Justiz RS0111919; RS0007218 [T1]). Ein echter Aufhebungsbeschluss liegt dann vor, wenn eine bestimmte Frage, über die eine selbstständige Entscheidung zu ergehen hat, vom Gericht zweiter Instanz noch nicht abschließend erledigt wird, sondern hierüber eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts ergehen soll. Demgegenüber ist eine in Wahrheit abändernde Entscheidung gegeben, wenn eine selbstständig zu entscheidende Frage vom Gericht zweiter Instanz anders als vom Erstgericht entschieden wird (RIS-Justiz RS0044033 [T3]; vergleiche auch RS0044065; RS0044035; RS0007218; vergleiche ferner Fucik/Kloiber, Paragraph 64, AußStrG Rz 4; Klicka in Rechberger, Paragraph 64, AußStrG Rz 2).

2. Die bekämpfte Entscheidung des Rekursgerichts stellt hier - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - einen „echten" Aufhebungsbeschluss dar. Das Rekursgericht hat nämlich mit dem angefochtenen Beschluss weder den Entscheidungsgegenstand des erstgerichtlichen „Teilsachbeschlusses", nämlich die fragliche Erteilung eines Auftrags im Sinn des § 22 Abs 2 Z 1 WGG bzw § 22 Abs 2a WGG, noch die dem Verfahren in der Hauptsache zugrunde liegenden Sachanträge abschließend erledigt. Das Rekursgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung lediglich beurteilt, in welcher Fassung § 22 WGG hier anzuwenden sei, was allein nicht Gegenstand einer selbstständigen Entscheidung sein kann. Da die Frage eines Auftrags im Sinn des § 22 Abs 2 Z 1 WGG bzw § 22 Abs 2a WGG und die Begehren in der Hauptsache unerledigt sind, wird, auch wenn dies das Rekursgericht im angefochtenen Beschluss hier nicht (ausdrücklich) aufgetragen hat, eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts erforderlich sein. Liegt somit ein „echter" Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts vor und hat dieses den Revisionsrekurs nicht für zulässig erklärt, dann ist die Anfechtung dieses Aufhebungsbeschlusses - unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage - unzulässig (Fucik/Kloiber, § 64 AußStrG Rz 1).2. Die bekämpfte Entscheidung des Rekursgerichts stellt hier - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - einen „echten" Aufhebungsbeschluss dar. Das Rekursgericht hat nämlich mit dem angefochtenen Beschluss weder den Entscheidungsgegenstand des erstgerichtlichen „Teilsachbeschlusses", nämlich die fragliche Erteilung eines Auftrags im Sinn des Paragraph 22, Absatz 2, Ziffer eins, WGG bzw Paragraph 22, Absatz 2 a, WGG, noch die dem Verfahren in der Hauptsache zugrunde liegenden Sachanträge abschließend erledigt. Das Rekursgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung lediglich beurteilt, in welcher Fassung Paragraph 22, WGG hier anzuwenden sei, was allein nicht Gegenstand einer selbstständigen Entscheidung sein kann. Da die Frage eines Auftrags im Sinn des Paragraph 22, Absatz 2, Ziffer eins, WGG bzw Paragraph 22, Absatz 2 a, WGG und die Begehren in der Hauptsache unerledigt sind, wird, auch wenn dies das Rekursgericht im angefochtenen Beschluss hier nicht (ausdrücklich) aufgetragen hat, eine neuerliche Entscheidung des Erstgerichts erforderlich sein. Liegt somit ein „echter" Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts vor und hat dieses den Revisionsrekurs nicht für zulässig erklärt, dann ist die Anfechtung dieses Aufhebungsbeschlusses - unabhängig vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage - unzulässig (Fucik/Kloiber, Paragraph 64, AußStrG Rz 1).

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist daher zurückzuweisen.