TE Vwgh Erkenntnis 2007/12/11 2005/18/0662

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des BJ in W, geboren 1976, vertreten durch Burghofer und Pacher, Rechtsanwälte GmbH in 1060 Wien, Köstlergasse 1/30, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 23. Mai 2005, Zl. 143.317/2-III/4/05, betreffend Versagung einer Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Inneres (der belangten Behörde) vom 23. Mai 2005 wurde der Antrag des Beschwerdeführers, eines Staatsangehörigen der Republik Korea, vom 8. Juli 2004 auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Schlüsselkraft - selbständig, § 18 Abs. 1 Z. 1 FrG" gemäß § 14 Abs. 3, § 18 Abs. 1a, § 19 Abs. 1 und § 22 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, iVm § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) abgewiesen.

Mit Gutachten vom 3. und 23. Dezember 2004 habe die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Erfordernisse des § 24 AuslBG nicht erfülle. Die Behörde erster Instanz habe den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gemäß § 89 Abs. 1a FrG abgewiesen.

In seiner Berufung habe der Beschwerdeführer eingewendet, § 89 Abs. 1a FrG wäre verfassungswidrig und das "Gutachten" des Arbeitsmarktservice Wien wäre kein Gutachten, weil die wesentlichen Kriterien eines solchen, nämlich eine Befundaufnahme und eine schlüssige Auseinandersetzung mit dieser Bestandsaufnahme, fehlen würden. Nach der FrG-Novelle 2002, welche mit 1. März 2003 in Kraft getreten sei, dürften - so die belangte Behörde weiter - quotenpflichtige Erstniederlassungsbewilligungen zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nur mehr an Schlüselkräfte erfolgen. Dem Berufungsschreiben des Beschwerdeführers könne nicht entnommen werden, dass dieser die Erfordernisse des § 24 AuslBG erfülle. Dies sei ihm mit Schreiben der belangten Behörde vom 22. Februar 2005 zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt worden. Gleichzeitig sei ihm die Absicht der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht worden, die Berufung nach den im Bescheid zitierten Gesetzesbestimmungen abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe am 2. März 2005 eine Stellungnahme eingebracht.

Die schlüssige Darstellung der vom Beschwerdeführer beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit in den Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 3. und 23. Dezember 2004 ergebe, dass der Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Restaurants durch die M. Restaurant-Betriebs GmbH kein gesamtwirtschaftlicher Nutzen im Sinn des § 24 AuslBG zukomme. (Aus dem im Verwaltungsakt erliegenden Firmenbuchauszug ergibt sich, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer der genannten GmbH und an dieser mit einer Stammeinlage iHv Euro 19.625,-- zu 55 % als Gesellschafter beteiligt ist.) Durch die Geschäftsaktivität der Gesellschaft erfolge kein Geldfluss ins Bundesgebiet. Eine Schaffung von Arbeitsplätzen sei nicht zu erkennen. Eine Gefährdung von Arbeitsplätzen der A-Gruppe durch das allfällige Nichtbetreiben eines Lokals in 1090 Wien wäre anhand der evidenten Unterlagen nicht gegeben. Eine ökonomische Gesamtbedeutung liege nicht vor. Der Führung des Lokals sei nur ein einzelbetriebliches bzw. persönliches Interesse zuzumessen. Der Beschwerdeführer sei nicht als selbständige Schlüsselkraft iSd § 24 AuslBG zu qualifizieren. Die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des A-Konzerns stelle kein Beurteilungskriterium für das vorliegende Verfahren dar.

(In der im Verwaltungsakt erliegenden Stellungnahme vom 30. November 2004 hatte der Beschwerdeführer vorgebracht, er sei Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der M. Restaurant-Betriebs GmbH, weshalb der Gesellschaftsvertrag nicht vorzulegen sei. Er sei Neffe der Hauptgesellschafterin des A-Konzerns, Mi - Ja F. Die A-Firmengruppe betreibe insgesamt zehn Lokale und habe im Jahr 2003 einen Umsatz von über Euro 10 Millionen erzielt. Die Verwaltung der A-Gruppe erfolge durch die A-GmbH. Diese sei auch Mieterin aller A-Lokale. Die A-Gruppe beschäftige in Österreich 115 Personen und gehöre zu den größten Gastronomiebetrieben in Wien. Sie habe einen Anteil von 0,6 % an den dortigen Gastronomieumsätzen. Schlüsselpositionen der A-Gruppe seien die Filialleitungen. Diese seien mit Vertrauensleuten wie dem Beschwerdeführer zu besetzen. Im Schnitt seien "1,5 Vertrauenspersonen pro Lokal" nötig, um die täglichen Öffnungszeiten abzudecken. Daraus ergebe sich, "dass die 12 Schlüsselpositionen der A-Gruppe, die oben erwähnten 115 Arbeitsplätze generiert haben." Eine Schlüsselposition schaffe "im Schnitt 9,2 Arbeitsplätze". Ohne Besetzung der Schlüsselpositionen mit Vertrauensleuten (insbesondere koreanischen Verwandten und Bekannten von Frau Mi - Ja F.) sei der Weiterbestand der A-Gruppe gefährdet und könne an die Eröffnung neuer Lokale nicht gedacht werden.)

In der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 2. März 2005 habe dieser seine Ansicht, wonach § 89 Abs. 1a FrG verfassungswidrig wäre, dargelegt. Der Beschwerdeführer habe darauf hingewiesen, dass seine bisherigen Ausführungen seine Schlüsselposition dokumentieren würden. Die A-Gruppe könnte nur dann existieren, wenn die Schlüsselpositionen mit Personen wie jener des Beschwerdeführers besetzt würden. Nach Bewertung der Aktenlage, der Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 3. und 23. Dezember 2004 und der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 2. März 2005 stehe im Hinblick auf die Kriterien für Schlüsselkräfte für die belangte Behörde fest, dass die vom Beschwerdeführer angestrebte selbständige Erwerbstätigkeit nicht als die einer Schlüsselkraft angesehen werden könne. Als Schlüsselkräfte gälten Fremde, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügten. Zusätzlich müsse mindestens einer der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein: die beabsichtigte Beschäftigung habe eine besondere, über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt, oder die beabsichtigte Beschäftigung trage zur Schaffung neuer Arbeitsplätze bei, oder der Fremde übe einen maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Betriebes aus (Führungskraft), oder die beabsichtigte Beschäftigung habe einen Transfer von Investitionskapital nach Österreich zur Folge.

Der Beschwerdeführer sei Geschäftsführer und Gesellschafter der M. Restaurant-Betriebs GmbH und beabsichtige, im Bundesgebiet einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die

M. Restaurant-Betriebs GmbH sei Mitglied des A-Konzerns. Den vorgelegten Unterlagen sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer der Neffe von Frau F. (einer der Gründerinnen und wichtigsten Gesellschafterinnen der A-Gruppe) sei. Er solle als Leiter des

A. Lokales in Wien 1090 tätig sein. Hinsichtlich der eigenen Firma des Beschwerdeführers, der M. Restaurant-Betriebs GmbH, in welcher dieser Gesellschafter und Geschäftsführer sei und welche zur A-Gruppe gehöre, habe der Beschwerdeführer keine Stellungnahme abgegeben. Es seien zwar die wirtschaftlichen Leistungen und die Firmenphilosphie der A-Gruppe betont worden, daraus gehe jedoch nicht hervor, dass der Beschwerdeführer in der A-Gruppe eine führende Position beziehungsweise Einfluss auf die Gesamtgeschäftsführung habe. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers beschränke sich auf die Leitung eines Lokales der A-Gruppe. In der von ihm angestrebten selbständigen Erwerbstätigkeit liege kein gesamtwirtschaftlicher Nutzen im Sinne des § 24 AuslBG. Der Transfer von Investitionskapital sowie die Schaffung von Arbeitsplätzen und eine qualifizierte Leistung durch die Person des Beschwerdeführers sei weder auf Grund der Aktenlage noch der vorgelegten Unterlagen ersichtlich. Der vom Beschwerdeführer beabsichtigten Arbeitsleistung sei somit ausschließlich ein persönliches und einzelbetriebliches Interesse zuzumessen, während eine ökonomische Gesamtbedeutung nicht gegeben sei. Den öffentlichen Interessen müsse gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers absolute Priorität eingeräumt werden, weil die von diesem beabsichtigte selbständige Tätigkeit im Bundesgebiet keinesfalls der einer Schlüsselkraft entspreche.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 2. November 2005, B 723/05, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

3. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren stellte der Beschwerdeführer den Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, in eventu wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

4. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, er erfülle die Voraussetzungen für eine Qualifikation als Schlüsselkraft. Als koreanischer Geschäftsmann verfüge er "naturgemäß" über besondere Erfahrungen und Fähigkeiten in der Führung asiatischer Lokale und der Auswahl und Zubereitung asiatischer Lebensmittel. Im Hinblick auf die Spezialkriterien des § 24 AuslBG sei die Rechtsauffassung des Arbeitsmarktservice in seinem "Gutachten", es käme nicht auf die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des A-Konzerns, sondern nur darauf an, ob die selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers aus ökonomischer Sicht einen maßgeblichen positiven Effekt bedinge, unzutreffend. Das Vorliegen der in § 24 AuslBG genannten Kriterien könne nicht "abstrakt", sondern nur im Zusammenhang mit der geplanten Tätigkeit des Beschwerdeführers für die A-Gruppe, überprüft werden. Es komme daher durchaus auf die wirtschaftliche Bedeutung des A-Konzerns und vor allem auf die enorme Expansion an, die dieser Konzern in den letzten Jahren mit der bereits im Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beschriebenen Strategie des Einsatzes eines vertrauenswürdigen Filialleiters habe erreichen können. Dass der A-Konzern auf Grund seiner Strategie, nur besonders qualifizierte Vertrauenspersonen in Leitungspositionen einzusetzen, zu den am schnellsten expandierenden Restaurantketten in Österreich gehöre, sei bereits daraus ersichtlich, dass schon bisher die beschriebenen Filialleiter zur Schaffung und Erhaltung von Arbeitsplätzen beigetragen hätten und dies auch auf den Beschwerdeführer zutreffe.

1.2. Aus § 24 AuslBG ist abzuleiten, dass für die Beurteilung, ob eine - beabsichtigte - selbständige Tätigkeit zur Stellung als "Schlüsselkraft" führt, der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Erwerbstätigkeit maßgeblich ist. Bei der Prüfung, ob ein derartiger gesamtwirtschaftlicher Nutzen vorliegt, ist insbesondere zu berücksichtigen, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Transfer von Investitionskapital verbunden ist und ob die Erwerbstätigkeit der Schaffung von neuen oder der Sicherung von gefährdeten Arbeitsplätzen dient. Der Gesetzgeber stellt also darauf ab, dass ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft zu erwarten ist. Dieser Impuls muss jedenfalls durch die selbständige Tätigkeit des Fremden bewirkt werden. Dies bedeutet, dass die unternehmerischen Entscheidungen, die den zusätzlichen positiven Impuls für die Wirtschaft erwarten lassen, vom Fremden selbst getroffen werden müssen. (Vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2006, Zl. 2005/18/0525, mwN.)

1.3. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist die Niederlassungsbehörde - worauf schon die belangte Behörde zutreffend verwiesen hat - an Gutachten der zuständigen Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine selbständige Schlüsselkraft (§ 24 AuslBG) nicht gebunden. Die abschließende Entscheidung kommt der Niederlassungsbehörde zu, die die Schlüssigkeit der Stellungnahmen der besagten Landesgeschäftsstelle samt dem darin enthaltenen Gutachten zu überprüfen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. März 2007, Zl. 2004/18/0405, sowie für die neue Rechtslage nach § 41 NAG das vom 8. November 2006, Zl. 2006/18/0348).

1.4. Der Beschwerdeführer hat sich in seinem Vorbringen nicht auf bestimmte von ihm selbst zu treffende unternehmerische Entscheidungen berufen, die einen positiven Effekt für die Wirtschaft, etwa durch Schaffung neuer oder Sicherung gefährdeter Arbeitsplätze haben könnten. Er hat lediglich hervorgehoben, dass ihm vom A-Konzern Vertrauen entgegen gebracht werde. Damit hat er aber nicht dargelegt, inwieweit er persönlich auf die unternehmerischen Entscheidungen des A-Konzerns Einfluss nehmen könnte. Von daher vermögen die Ausführungen der Beschwerde über die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des A-Konzerns die beweiswürdigenden Überlegungen im angefochtenen Bescheid insbesondere betreffend die Schlussfolgerungen der Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 3. und 23. Dezember 2004 nicht zu erschüttern (vgl. das ebenfalls den A-Konzern betreffende hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2006, Zl. 2003/18/0258). Es kann somit (entgegen der Beschwerde) nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn die belangte Behörde ihre Beurteilung auf das besagte Gutachten stützte und die vom Beschwerdeführer beantragte Erstniederlassungsbewilligung versagte, weil beim Beschwerdeführer auf der Grundlage des Verwaltungsverfahrens die Voraussetzungen für eine selbständige Schlüsselkraft iSd § 24 AuslBG nicht gegeben waren.

2.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

3.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 11. Dezember 2007