TE OGH 2008/11/4 5Ob141/08h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin Lidia K*****, vertreten durch Dr. Romana Aron, Mieter-Interessens-Gemeinschaft Österreichs, 1100 Wien, Antonsplatz 22, gegen die Antragsgegnerin B*****-I***** GmbH, *****, vertreten durch Auer & Auer, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 16 MRG iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 1. April 2008, GZ 40 R 242/07w-24, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 6. August 2007, GZ 29 Msch 12/06b-19, abgeändert wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Mietrechtssache der Antragstellerin Lidia K*****, vertreten durch Dr. Romana Aron, Mieter-Interessens-Gemeinschaft Österreichs, 1100 Wien, Antonsplatz 22, gegen die Antragsgegnerin B*****-I***** GmbH, *****, vertreten durch Auer & Auer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Paragraph 16, MRG in Verbindung mit Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 1. April 2008, GZ 40 R 242/07w-24, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Meidling vom 6. August 2007, GZ 29 Msch 12/06b-19, abgeändert wurde, den

Sachbeschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin binnen 14 Tagen die mit 180 EUR bestimmten Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin des Hauses *****. Die Antragstellerin ist Hauptmieterin der in diesem Objekt gelegenen Wohnung Stiege 3, Stock 2, Tür 2. Das Mietverhältnis hat am 1. 11. 2005 begonnen. Die Antragstellerin hat für die 59,22 m² große Wohnung ab 1. 11. 2005 monatlich 390 EUR (netto) an vorgeschriebenen Hauptmietzinsen an die Antragsgegnerin bezahlt.

Die Antragstellerin begehrte die Feststellung, dass die Antragsgegnerin durch die Vorschreibung eines monatlichen Hauptmietzinses von 390 EUR das gesetzlich zulässige Ausmaß überschritten habe, und die Rückzahlung zu viel bezahlter Beträge.

Die Antragsgegnerin beantragte Antragsabweisung und wandte ein, es seien aus einem unbrauchbaren Großraumbüro mit erheblichen Eigenmitteln vier Wohnungen neu geschaffen worden (§ 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG). Die Wohnung sei in Kategorie A einzustufen; hinsichtlich des fehlenden Spülbeckens und des fehlenden Herds habe die Antragstellerin keine Anzeige gemäß § 15a Abs 1 MRG erstattet und diese sei selbst davon ausgegangen, dass Kategorie A vorliege.Die Antragsgegnerin beantragte Antragsabweisung und wandte ein, es seien aus einem unbrauchbaren Großraumbüro mit erheblichen Eigenmitteln vier Wohnungen neu geschaffen worden (Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG). Die Wohnung sei in Kategorie A einzustufen; hinsichtlich des fehlenden Spülbeckens und des fehlenden Herds habe die Antragstellerin keine Anzeige gemäß Paragraph 15 a, Absatz eins, MRG erstattet und diese sei selbst davon ausgegangen, dass Kategorie A vorliege.

Das Erstgericht sprach mit seinem Sachbeschluss aus, dass der zum Stichtag 1. 11. 2005 gesetzlich zulässige monatliche Hauptmietzins für die von der Antragstellerin in Bestand genommene Wohnung gemäß § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG 391,88 EUR (6,62 EUR x 59,22 m²) wertgesichert betrage und es wies den Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass die am 10. 10. 2005 abgeschlossene Hauptmietzinsvereinbarung in der Höhe von 390 EUR (netto) monatlich gemäß § 16 Abs 8 MRG unwirksam und das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei, ab. Das Erstgericht stellte - zusammengefasst - folgenden Sachverhalt fest:Das Erstgericht sprach mit seinem Sachbeschluss aus, dass der zum Stichtag 1. 11. 2005 gesetzlich zulässige monatliche Hauptmietzins für die von der Antragstellerin in Bestand genommene Wohnung gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG 391,88 EUR (6,62 EUR x 59,22 m²) wertgesichert betrage und es wies den Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass die am 10. 10. 2005 abgeschlossene Hauptmietzinsvereinbarung in der Höhe von 390 EUR (netto) monatlich gemäß Paragraph 16, Absatz 8, MRG unwirksam und das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei, ab. Das Erstgericht stellte - zusammengefasst - folgenden Sachverhalt fest:

Das Gebäude ist ein gestaltetes Mittelhaus mit vier Geschossen über Niveau. Die Fassade befindet sich bis auf einige Verschmutzungen im Souterrainbereich in ordentlichem Zustand. Im Gebäudeinneren sind keine Schäden sichtbar. Das Bestandobjekt befindet sich im dritten Trakt im 2. Stock mit Fenstern auf einen Kinderspielplatz im Hof und verfügt seit April 2007 über einen Lift. Die Wohnlage ist durchschnittlich, das Gebäude befindet sich in einem ordentlichen Erhaltungszustand, die Lage des Bestandobjekts im Gebäude ist gut. Die Größe des Bestandobjekts liegt im derzeitigen Trend am Wohnungsmarkt. Die Konfiguration des Bestandobjekts ist durchschnittlich. Die Wohnung befand sich im Anmietungszeitpunkt in einem neuwertigen Erhaltungszustand.

Die Wohnung besteht aus Vorraum, Wohnküche, einem Zimmer, Badezimmer, WC und Abstellraum. 3 Monate nach Anmietung wurde der Antragstellerin ein Kellerabteil in der Größe von 2,5 m² zur Verfügung gestellt.

Folgende Ver- und Entsorgungseinrichtungen stehen zur Verfügung:

Lichtstrom, Kaltwasser, Warmwasser, Gasanschluss, Kaminanschluss, Kanalanschluss, Fernwärmeheizung, Waschmaschinenanschluss, Telekabelanschluss, Telefonanschluss, Gegensprechanlage.

Sämtliche Einrichtungen sind funktionstüchtig und waren bei Mietvertragsabschluss neu. Im Zimmer und in der Wohnküche ist neuwertiger Parkett verlegt, die Wände sind neuwertig ausgemalt, die Fenster bestehen aus neuwertigem Kunststofffenstern mit Isolierglas und Jalousien. Die Türen sind neuwertig aus Holz. In der Kochnische sind Boden und Wände verfliest.

Zum Anmietungszeitpunkt war keine Kücheneinrichtung, kein Herd und kein Abwaschbecken vorhanden. Die Anschlüsse für Kochgerät und Abwäsche waren vorhanden und die Kochnische in der Wohnküche war am Boden und an den Wänden verfliest. Die Antragstellerin hat das Fehlen einer Spül- und einer Kochgelegenheit nicht dem Vermieter gegenüber gerügt.

Das Bad verfügt über Lichtstrom, Kaltwasser, Warmwasser, Kanalanschluss, Heizung, Badewanne, Duschvorhang, Brausevorrichtung, Armaturen und Waschbecken. Boden und Wände sind neuwertig verfliest, die Entlüftung erfolgt über einen Ventilator. Auch das WC ist neuwertig verfliest, sämtliche Anschlüsse sind vorhanden und funktionstüchtig. Die Entlüftung erfolgt über einen Ventilator. Alle Räume bis auf das Zimmer sind zentral begehbar.

Das Haus wurde als Fabrikationshaus mit Raumhöhen von 3,50 m gebaut und weist eine äußerst massive Außenwandkonstruktion auf, die üblicherweise im Industriebau Anwendung findet. Bevor die Antragsgegnerin mit dem Umbau der Liegenschaft begonnen hat, war der zweite Stock des Trakts, in dem das Bestandobjekt liegt, als Büro gewidmet und es waren ein Segeltuch als Zwischendecke gespannt sowie leichte Holzglastrennwände aufgestellt. Vor der Generalrenovierung stand das Objekt längere Zeit leer.

Die Antragsgegnerin hat nach dem Erwerb der Liegenschaft, auf dem sich auf der Stiege 1 ein „Wohnhaus" befunden hat und die Stiegen 2 und 3 zuvor betrieblich genutzt worden waren, die Stiegen 2 und 3 derart umgebaut, dass im zweiten Obergeschoß vier Wohneinheiten entstanden sind (Wohnung 1 92,69 m², Wohnung 2 59,22 m², Wohnung 3 71,73 m², Wohnung 4 49,43 m²). Das Dachgeschoß wurde derart ausgebaut, dass sich darin nunmehr 8 neue Wohnungen befinden. Der Baukörper blieb als Altbestand vorhanden, die gesamte Dachkonstruktion wurde erneuert. Die vorhandenen Glastrennwände, aus dem etwa 300 - 350 m² großen ehemaligen Großraumbüro wurden entfernt, Wohnungstrennwände aus 22 cm starken Gipskartonwänden eingezogen sowie innerhalb der Wohnungen nicht tragende 10 cm starke Gipskartonständerwände aufgebaut. Die Böden wurden komplett ab der Rohdeckenkante mit Dämmung, Estrich und Fußbodenbelag erneuert. Es wurde Raum für den Aufzug, der erst nach Inbestandgabe der Bestandobjekte fertiggestellt wurde, und für den Gang, durch den die Wohnungen erschlossen werden, abgetrennt. Es wurden neue Fenster und Wohnungseingangstüren eingesetzt, eine Fernwärmeheizung mittels Heizkörpern mit Raumthermostatregelung installiert, in jede Wohnung ein Bad und WC installiert, in der Küche Boden und Wand verfliest sowie die Anschlussmöglichkeiten für Spülbecken, Geschirrspülautomat und Herd geschaffen. Sämtliche Elektroinstallationen wurden neu durchgeführt, auch die Kanalleitung wurde neu verlegt. Die ursprüngliche Heizung war unbrauchbar, auch die ursprünglichen Elektroleitungen entsprachen nicht mehr dem Stand der Technik.

Rechtlich war das Erstgericht im Wesentlichen der Ansicht, beim Bestandobjekt handle es sich um eine Wohnung der Ausstattungskategorie A. Da sämtliche Anschlüsse für die Montage einer Abwäsche und eines Herds sowie zeitgemäßerweise eines Geschirrspüleranschlusses in der für die Küchenmöbel und Küchengeräte vorgesehenen verfliesten Kochnische vorhanden seien, und die Mieterin das Fehlen einer Kochgelegenheit und eines Spülbeckens nicht bemängelt habe, sei vom Vorhandensein einer Kochnische auszugehen und die Wohnung als Kategorie A zu qualifizieren. Ein angemessener Mietzins im Sinn des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG komme dann zur Anwendung, wenn eine Neuschaffung des Mietgegenstands vorliege. Dies treffe dann zu, wenn durch bauliche Maßnahmen Mietgegenstände gewonnen würden, die bisher überhaupt nicht zur Verfügung gestanden oder zur Verwendung als Wohn- oder Geschäftsräume nicht geeignet gewesen seien. Von einer Neuschaffung könne nicht gesprochen werden, wenn es sich um bloße Adaptierungen, Neuverteilungen des Raumes durch Versetzen von Zwischenwänden, Teilung von Wohnungen oder Umwandlung von Geschäfts- in Wohnräume handle (vgl MietSlg 37.306). Der Begriff „Neuschaffung von Bestandobjekten" werde streng ausgelegt. Nur wer dort, wo früher kein vermietbarer Raum bestanden habe, durch Umbauten einen vermietbaren Raum neu schaffe, könne sich auf den Ausnahmetatbestand berufen (vgl MietSlg 34.378). Die Beweislast treffe den Vermieter. Im Zweifel habe es bei der Anwendung des Richtwertmietzinses zu bleiben (vgl 5 Ob 284/03f). Bei Beurteilung des Begriffs „Neuschaffung" sei aber auch auf den Normzweck abzustellen, welcher nach wie vor darin bestehe, im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Beschränkungen des M(R)G anzuregen (MietSlg 34.378; MietSlg 37.583/5; MietSlg 38.327). Seit Jahren leerstehende ehemalige Fabrikshallen, die teils gar keine, teils unzureichende Anschlüsse an das öffentliche Versorgungsnetz und keine Bodenisolierung aufwiesen, würden den Mangel an Wohnungen und Geschäftslokalen ebenso wenig entgegenwirken, wie unausgebaute Dachböden. Ursprünglich vorhandene Hallen, die in Wohnungen umgebaut würden, fielen daher unter den Begriff „Neuschaffung" (7 Ob 343/97k). In diesem Sinn sei auch ein 300 - 350 m² großes Großraumbüro, das keine entsprechenden Elektro- sowie Ver- und Entsorgungseinrichtungen aufweise, den zuletzt genannten Fällen gleichzuhalten. Durch Einbau eines Ganges und 4 selbständiger Wohnungen in ein leer stehendes nicht mit ausreichenden Anschlüssen versehenes Großraumbüro seien neue Bestandgegenstände geschaffen worden, weshalb ein angemessener Mietzins zur Anwendung gelange. Der angemessene Hauptmietzins für die gegenständliche Wohnung zum Stichtag 1. 11. 2005 betrage 6,62 EUR pro m² und bei 59,22 m² Nutzfläche 391,88 EUR.Rechtlich war das Erstgericht im Wesentlichen der Ansicht, beim Bestandobjekt handle es sich um eine Wohnung der Ausstattungskategorie A. Da sämtliche Anschlüsse für die Montage einer Abwäsche und eines Herds sowie zeitgemäßerweise eines Geschirrspüleranschlusses in der für die Küchenmöbel und Küchengeräte vorgesehenen verfliesten Kochnische vorhanden seien, und die Mieterin das Fehlen einer Kochgelegenheit und eines Spülbeckens nicht bemängelt habe, sei vom Vorhandensein einer Kochnische auszugehen und die Wohnung als Kategorie A zu qualifizieren. Ein angemessener Mietzins im Sinn des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG komme dann zur Anwendung, wenn eine Neuschaffung des Mietgegenstands vorliege. Dies treffe dann zu, wenn durch bauliche Maßnahmen Mietgegenstände gewonnen würden, die bisher überhaupt nicht zur Verfügung gestanden oder zur Verwendung als Wohn- oder Geschäftsräume nicht geeignet gewesen seien. Von einer Neuschaffung könne nicht gesprochen werden, wenn es sich um bloße Adaptierungen, Neuverteilungen des Raumes durch Versetzen von Zwischenwänden, Teilung von Wohnungen oder Umwandlung von Geschäfts- in Wohnräume handle vergleiche MietSlg 37.306). Der Begriff „Neuschaffung von Bestandobjekten" werde streng ausgelegt. Nur wer dort, wo früher kein vermietbarer Raum bestanden habe, durch Umbauten einen vermietbaren Raum neu schaffe, könne sich auf den Ausnahmetatbestand berufen vergleiche MietSlg 34.378). Die Beweislast treffe den Vermieter. Im Zweifel habe es bei der Anwendung des Richtwertmietzinses zu bleiben vergleiche 5 Ob 284/03f). Bei Beurteilung des Begriffs „Neuschaffung" sei aber auch auf den Normzweck abzustellen, welcher nach wie vor darin bestehe, im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Beschränkungen des M(R)G anzuregen (MietSlg 34.378; MietSlg 37.583/5; MietSlg 38.327). Seit Jahren leerstehende ehemalige Fabrikshallen, die teils gar keine, teils unzureichende Anschlüsse an das öffentliche Versorgungsnetz und keine Bodenisolierung aufwiesen, würden den Mangel an Wohnungen und Geschäftslokalen ebenso wenig entgegenwirken, wie unausgebaute Dachböden. Ursprünglich vorhandene Hallen, die in Wohnungen umgebaut würden, fielen daher unter den Begriff „Neuschaffung" (7 Ob 343/97k). In diesem Sinn sei auch ein 300 - 350 m² großes Großraumbüro, das keine entsprechenden Elektro- sowie Ver- und Entsorgungseinrichtungen aufweise, den zuletzt genannten Fällen gleichzuhalten. Durch Einbau eines Ganges und 4 selbständiger Wohnungen in ein leer stehendes nicht mit ausreichenden Anschlüssen versehenes Großraumbüro seien neue Bestandgegenstände geschaffen worden, weshalb ein angemessener Mietzins zur Anwendung gelange. Der angemessene Hauptmietzins für die gegenständliche Wohnung zum Stichtag 1. 11. 2005 betrage 6,62 EUR pro m² und bei 59,22 m² Nutzfläche 391,88 EUR.

Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Antragstellerin Folge und sprach aus, dass der zum Stichtag 1. 11. 2005 gesetzlich zulässige monatliche Hauptmietzins für die Wohnung 297,28 EUR netto betrage, die am 10. 10. 2005 abgeschlossene Hauptmietzinsvereinbarung in Höhe von 390 EUR netto monatlich im Ausmaß von 92,72 EUR unwirksam sei und die Antragsgegnerin durch Vorschreibung von monatlich 390 EUR netto für die Zeit von 1. 11. 2005 bis 1. 9. 2006 als Hauptmietzins das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um monatlich 92,72 EUR netto überschritten habe.

Rechtlich war das Rekursgericht der Meinung, das Erstgericht habe übersehen, dass für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG eine nach dem 8. Mai 1945 erteilte Baubewilligung erforderlich sei, die hier weder beantragt noch erteilt worden sei. Es sei - unstrittig - lediglich eine Bauanzeige erstattet worden, die für den Ausnahmetatbestand des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG nicht genüge. Es habe zwar der Wiener Landesgesetzgeber für geringfügige Baumaßnahmen in § 62a Wr BauO die Freiheit von einer Baubewilligung oder in § 62 Wr BauO die Möglichkeit einer bloßen Bauanzeige eingeführt. Aber schon jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen (bisherige Betriebseinheit oder Aufenthaltsraum werde zB zu Bad und WC) bedürfe gemäß § 60 Abs 1 lit c Wr BauO einer Baubewilligung. Daher sei das in § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG aufgestellte Erfordernis einer Baubewilligung keineswegs überholt. Ohne Baubewilligung könne es sich schon rechtlich nicht um eine Neuschaffung im Sinn des genannten Ausnahmetatbestands handeln, weshalb der Richtwertmietzins gemäß § 16 Abs 2 MRG maßgeblich sei. Für dessen Ermittlung sei die Klassifikation der Wohnung als Kategorie A zugrundezulegen und zu berücksichtigen, dass ein Zuschlag für die gemeinsame Wärmeversorgung nicht gebühre, weil dies ein Ausstattungsmerkmal für diese Kategorie sei. Der Richtwertmietzins betrage daher 297,28 EUR, in welchem Sinn der angefochtene Sachbeschluss abzuändern gewesen sei. Da die Frage der Bezahlung des Mietzinses nicht ausreichend erörtert worden sei, sei kein Rückzahlungstitel gemäß § 37 Abs 4 MRG zu schaffen gewesen.Rechtlich war das Rekursgericht der Meinung, das Erstgericht habe übersehen, dass für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG eine nach dem 8. Mai 1945 erteilte Baubewilligung erforderlich sei, die hier weder beantragt noch erteilt worden sei. Es sei - unstrittig - lediglich eine Bauanzeige erstattet worden, die für den Ausnahmetatbestand des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG nicht genüge. Es habe zwar der Wiener Landesgesetzgeber für geringfügige Baumaßnahmen in Paragraph 62 a, Wr BauO die Freiheit von einer Baubewilligung oder in Paragraph 62, Wr BauO die Möglichkeit einer bloßen Bauanzeige eingeführt. Aber schon jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen (bisherige Betriebseinheit oder Aufenthaltsraum werde zB zu Bad und WC) bedürfe gemäß Paragraph 60, Absatz eins, Litera c, Wr BauO einer Baubewilligung. Daher sei das in Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG aufgestellte Erfordernis einer Baubewilligung keineswegs überholt. Ohne Baubewilligung könne es sich schon rechtlich nicht um eine Neuschaffung im Sinn des genannten Ausnahmetatbestands handeln, weshalb der Richtwertmietzins gemäß Paragraph 16, Absatz 2, MRG maßgeblich sei. Für dessen Ermittlung sei die Klassifikation der Wohnung als Kategorie A zugrundezulegen und zu berücksichtigen, dass ein Zuschlag für die gemeinsame Wärmeversorgung nicht gebühre, weil dies ein Ausstattungsmerkmal für diese Kategorie sei. Der Richtwertmietzins betrage daher 297,28 EUR, in welchem Sinn der angefochtene Sachbeschluss abzuändern gewesen sei. Da die Frage der Bezahlung des Mietzinses nicht ausreichend erörtert worden sei, sei kein Rückzahlungstitel gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG zu schaffen gewesen.

Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 10.000 EUR und der Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil lediglich die Umstände des Einzelfalls für die Festsetzung eines Richtwerts maßgebend gewesen seien.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses. Die Antragsgegnerin macht - zusammengefasst - geltend, dass nach bezogener Judikatur des Obersten Gerichtshofs und des Rekursgerichts bei Errichtung von Mietgegenständen ohne Baubewilligung auf den Zeitpunkt der - hier unstrittig nach dem 8. 5. 1945 gelegenen - tatsächlichen Inangriffnahme des Bauvorhabens abzustellen sei. Der Ausnahmetatbestand des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG sei daher - wie vom Erstgericht angenommen - verwirklicht.Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses. Die Antragsgegnerin macht - zusammengefasst - geltend, dass nach bezogener Judikatur des Obersten Gerichtshofs und des Rekursgerichts bei Errichtung von Mietgegenständen ohne Baubewilligung auf den Zeitpunkt der - hier unstrittig nach dem 8. 5. 1945 gelegenen - tatsächlichen Inangriffnahme des Bauvorhabens abzustellen sei. Der Ausnahmetatbestand des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG sei daher - wie vom Erstgericht angenommen - verwirklicht.

Die Antragstellerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin nicht zuzulassen bzw diesem nicht Folge zu geben. Das Rekursgericht habe zutreffend erkannt, dass wegen des Fehlens einer Baubewilligung die Anwendung des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG ausgeschlossen sei; eine gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sei vereinzelt geblieben. Besagter Ausnahmetatbestand liege aber auch deshalb nicht vor, weil tatsächlich keine Räume als Mietgegenstände neu gewonnen worden seien.Die Antragstellerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin nicht zuzulassen bzw diesem nicht Folge zu geben. Das Rekursgericht habe zutreffend erkannt, dass wegen des Fehlens einer Baubewilligung die Anwendung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG ausgeschlossen sei; eine gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sei vereinzelt geblieben. Besagter Ausnahmetatbestand liege aber auch deshalb nicht vor, weil tatsächlich keine Räume als Mietgegenstände neu gewonnen worden seien.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Vorinstanzen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen sind. Der Revisionsrekurs ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

1. Nach § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG sind Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter über die Höhe des Hauptmietzinses für einen in Hauptmiete gemieteten Mietgegenstand ohne die Beschränkungen der Abs 2 bis 5 bis zu dem für den Mietgegenstand im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig, wenn der Mietgegenstand aufgrund einer nach dem 8. Mai 1945 erteilten Baubewilligung durch Um-, Auf-, Ein- oder Zubau neu geschaffen worden ist. Nun lag hier zum Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichts eine solche Baubewilligung - unstrittig - nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist aber bei diesem Erfordernis des § 16 Abs 1 Z 2 MRG (ähnlich § 1 Abs 4 Z 1 MRG) dessen Zweck zu berücksichtigen, nämlich im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den (Zins-)Beschränkungen des M(R)G anzuregen. Es kommt dabei nicht so sehr auf die Erteilung der Baubewilligung an sich, sondern auf die - hier ebenfalls unstrittige - tatsächliche Durchführung des Bauvorhabens nach dem Stichtag 8. Mai 1945 an. Wurde also ein Gebäude oder ein Mietgegenstand ohne Baubewilligung neu errichtet bzw geschaffen, so ist für die Anwendbarkeit der Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 2 MRG auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Inangriffnahme des Bauvorhabens nach dem 8. Mai 1945 abzustellen (5 Ob 47/83 = MietSlg 35.312; in diesem Sinn schon 1 Ob 327/60 = SZ 33/98 = MietSlg 7948; vgl auch LGZ Wien MietSlg 43.196). Diese Rechtsansicht wird auch von der Lehre geteilt (vgl T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 16 MRG Rz 32; Würth in Rummel³, § 16 MRG Rz 10). (Beachtliche) Gegenargumente zeigt die Antragstellerin nicht auf, weshalb kein Anlass besteht, von der dargestellten Judikatur abzugehen. Als Zwischenergebnis folgt demnach, dass - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - die fehlende Baubewilligung wegen der unstrittig nach dem 8. Mai 1945 tatsächlich erfolgten Inangriffnahme des Bauvorhabens der Anwendung des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG nicht entgegen steht.1. Nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG sind Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter über die Höhe des Hauptmietzinses für einen in Hauptmiete gemieteten Mietgegenstand ohne die Beschränkungen der Absatz 2 bis 5 bis zu dem für den Mietgegenstand im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig, wenn der Mietgegenstand aufgrund einer nach dem 8. Mai 1945 erteilten Baubewilligung durch Um-, Auf-, Ein- oder Zubau neu geschaffen worden ist. Nun lag hier zum Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichts eine solche Baubewilligung - unstrittig - nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist aber bei diesem Erfordernis des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG (ähnlich Paragraph eins, Absatz 4, Ziffer eins, MRG) dessen Zweck zu berücksichtigen, nämlich im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den (Zins-)Beschränkungen des M(R)G anzuregen. Es kommt dabei nicht so sehr auf die Erteilung der Baubewilligung an sich, sondern auf die - hier ebenfalls unstrittige - tatsächliche Durchführung des Bauvorhabens nach dem Stichtag 8. Mai 1945 an. Wurde also ein Gebäude oder ein Mietgegenstand ohne Baubewilligung neu errichtet bzw geschaffen, so ist für die Anwendbarkeit der Bestimmung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Inangriffnahme des Bauvorhabens nach dem 8. Mai 1945 abzustellen (5 Ob 47/83 = MietSlg 35.312; in diesem Sinn schon 1 Ob 327/60 = SZ 33/98 = MietSlg 7948; vergleiche auch LGZ Wien MietSlg 43.196). Diese Rechtsansicht wird auch von der Lehre geteilt vergleiche T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, Paragraph 16, MRG Rz 32; Würth in Rummel³, Paragraph 16, MRG Rz 10). (Beachtliche) Gegenargumente zeigt die Antragstellerin nicht auf, weshalb kein Anlass besteht, von der dargestellten Judikatur abzugehen. Als Zwischenergebnis folgt demnach, dass - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - die fehlende Baubewilligung wegen der unstrittig nach dem 8. Mai 1945 tatsächlich erfolgten Inangriffnahme des Bauvorhabens der Anwendung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG nicht entgegen steht.

2. Der erkennende Senat vermag allerdings auch die Ansicht des Erstgerichts, wonach hier der Mietgegenstand durch Umbau neu geschaffen worden sei, nicht zu teilen. Eine Neuschaffung von Mietgegenständen liegt (nur dann) vor, wenn durch bauliche Maßnahmen Mietgegenstände gewonnen werden, die bisher überhaupt nicht zur Verfügung standen oder zur Verwendung als Wohnräume oder Geschäftsräume nicht geeignet waren (RIS-Justiz RS0069647 [T1]). Letztgenanntes Erfordernis wurde etwa schon in 2 Ob 618/90 (= wobl 1992/10, 16 = MietSlg 42.246) sehr restriktiv (im Sinn von „völlig unbenützbar") verstanden (ähnlich streng im Sinn von „für den bestimmungsgemäßen Zweck unbrauchbar" 5 Ob 54/91 mwN = MietSlg 43.195 = wobl 1992/93, 128 [Würth]). Nach der Rechtsprechung (4 Ob 2273/96k mwN = immolex 1997/38, 75 = SZ 69/239 = wobl 1998, 298 = MietSlg 48.327) und auch nach der Lehre (Würth in Rummel³, § 16 MRG Rz 10) gilt, dass der Begriff der Neuschaffung streng auszulegen ist. Die auch mit beträchtlichen Kosten verbundene, aber bloß bauliche Umgestaltung schon vorhandenen Raums für Wohn- und Geschäftszwecke sowie die Renovierung eines mangels Instandhaltung unbenützbar gewordenen Mietgegenstands sind keine Neuschaffung und durch die Entfernung oder Verlegung von Zwischenwänden werden Räume ebenfalls nicht neu geschaffen (vgl 6 Ob 679/89 = MietSlg 41.438; ferner RIS-Justiz RS0069257). Ein vergleichbarer Sachverhalt, wie er in der vom Erstgericht bezogenen Entscheidung 7 Ob 343/97k (= wobl 1998/185, 296 = immolex 1998/144, 228 = MietSlg 50.389/6) maßgeblich war (nur in vier Geschoße gegliederte Fabrikshalle, die teils gar keine, teils unzureichende Anschlüsse an das öffentliche Versorgungsnetz und keine Bodenisolierung aufwies), liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin hat im Wesentlichen ein bisheriges Großraumbüro durch das Aufstellen von Zwischenwänden in Wohnungen gegliedert und die Versorgungseinrichtungen auf den Stand der Technik gebracht, was noch keine Neuschaffung von Mietgegenständen im Sinn des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG darstellt.2. Der erkennende Senat vermag allerdings auch die Ansicht des Erstgerichts, wonach hier der Mietgegenstand durch Umbau neu geschaffen worden sei, nicht zu teilen. Eine Neuschaffung von Mietgegenständen liegt (nur dann) vor, wenn durch bauliche Maßnahmen Mietgegenstände gewonnen werden, die bisher überhaupt nicht zur Verfügung standen oder zur Verwendung als Wohnräume oder Geschäftsräume nicht geeignet waren (RIS-Justiz RS0069647 [T1]). Letztgenanntes Erfordernis wurde etwa schon in 2 Ob 618/90 (= wobl 1992/10, 16 = MietSlg 42.246) sehr restriktiv (im Sinn von „völlig unbenützbar") verstanden (ähnlich streng im Sinn von „für den bestimmungsgemäßen Zweck unbrauchbar" 5 Ob 54/91 mwN = MietSlg 43.195 = wobl 1992/93, 128 [Würth]). Nach der Rechtsprechung (4 Ob 2273/96k mwN = immolex 1997/38, 75 = SZ 69/239 = wobl 1998, 298 = MietSlg 48.327) und auch nach der Lehre (Würth in Rummel³, Paragraph 16, MRG Rz 10) gilt, dass der Begriff der Neuschaffung streng auszulegen ist. Die auch mit beträchtlichen Kosten verbundene, aber bloß bauliche Umgestaltung schon vorhandenen Raums für Wohn- und Geschäftszwecke sowie die Renovierung eines mangels Instandhaltung unbenützbar gewordenen Mietgegenstands sind keine Neuschaffung und durch die Entfernung oder Verlegung von Zwischenwänden werden Räume ebenfalls nicht neu geschaffen vergleiche 6 Ob 679/89 = MietSlg 41.438; ferner RIS-Justiz RS0069257). Ein vergleichbarer Sachverhalt, wie er in der vom Erstgericht bezogenen Entscheidung 7 Ob 343/97k (= wobl 1998/185, 296 = immolex 1998/144, 228 = MietSlg 50.389/6) maßgeblich war (nur in vier Geschoße gegliederte Fabrikshalle, die teils gar keine, teils unzureichende Anschlüsse an das öffentliche Versorgungsnetz und keine Bodenisolierung aufwies), liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin hat im Wesentlichen ein bisheriges Großraumbüro durch das Aufstellen von Zwischenwänden in Wohnungen gegliedert und die Versorgungseinrichtungen auf den Stand der Technik gebracht, was noch keine Neuschaffung von Mietgegenständen im Sinn des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG darstellt.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG erweist sich die Entscheidung des Rekursgerichts im Ergebnis als zutreffend, weshalb dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ein Erfolg zu versagen war.Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG erweist sich die Entscheidung des Rekursgerichts im Ergebnis als zutreffend, weshalb dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ein Erfolg zu versagen war.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG.3. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 17, MRG.