TE OGH 2008/11/5 13Os147/08d

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. November 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gebert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann K***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 26. Juni 2008, GZ 17 Hv 166/07y-70, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 5. November 2008 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gebert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann K***** wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 26. Juni 2008, GZ 17 Hv 166/07y-70, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten wurde Johann K***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB (II/2) und des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB (IV) schuldig erkannt. Danach hat er in Feldkirchen und anderen OrtenSoweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten wurde Johann K***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB (II/2) und des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB (römisch IV) schuldig erkannt. Danach hat er in Feldkirchen und anderen Orten

II. fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwarrömisch II. fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

2. in der Zeit von 22. bis 23. März 2007 durch Einbruch

a) der Astrid W***** durch Aufbrechen einer Eingangstür und einer Kellertür rund 930 Euro und eine optische Brille;

b) Berechtigten des Sparvereins des Pub A***** durch Aufbrechen des Sparvereinskastens rund 160 Euro;

IV. am 14. März 2007 ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet war, nämlich einen Lastkraftwagen mit dem Kennzeichen *****, ohne Einwilligung des Berechtigten Heinz F***** in Gebrauch genommen, wobei er sich die Gewalt über das Fahrzeug mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch eine der in § 129 StGB geschilderten Handlungen verschaffte.römisch IV. am 14. März 2007 ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet war, nämlich einen Lastkraftwagen mit dem Kennzeichen *****, ohne Einwilligung des Berechtigten Heinz F***** in Gebrauch genommen, wobei er sich die Gewalt über das Fahrzeug mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch eine der in Paragraph 129, StGB geschilderten Handlungen verschaffte.

Insoweit die inhaltlich allein gegen diese Schuldsprüche gerichtete Rüge mit dem auf gänzliche Urteilsaufhebung gerichteten Rechtsmittelantrag auch die Schuldsprüche I, II/1 und III erfasst, blieb sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (§§ 285d Abs 1, 285a Z 2 StPO).Insoweit die inhaltlich allein gegen diese Schuldsprüche gerichtete Rüge mit dem auf gänzliche Urteilsaufhebung gerichteten Rechtsmittelantrag auch die Schuldsprüche römisch eins, II/1 und römisch III erfasst, blieb sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von angeblich Nichtigkeit bewirkenden Umständen unausgeführt (Paragraphen 285 d, Absatz eins,, 285a Ziffer 2, StPO).

Auch im Übrigen ist die aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 10 und 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde nicht berechtigt. Die Reklamation fehlender oder unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zum Schuldspruch II/2 unterlässt die gebotene Bezugnahme auf die Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370), in welchen die Tatrichter eine Vielzahl von Indizien (etwa das Einzahlen eines Teils der Beute durch den Angeklagten bei einem Bankinstitut am Tag nach der Tat) ins Kalkül gezogen und auf dieser Basis die Version des Angeklagten (zufälliges Auffinden der Beute in Tatortnähe) als unglaubwürdig beurteilt haben (US 15). Die Beschwerdekritik, die Urteilspassage, wonach die Aussage der Zeugin Astrid W***** glaubwürdig und klar nachvollziehbar sei (US 14), entbehre „eines aussagekräftigen Substrats", orientiert sich nicht am Anfechtungsrahmen. Ebenso wenig legt die Rüge substantiiert dar, weshalb es „unstatthaft" sein soll, in Erwägungen zum Fehlen verwertbarer Tatortspuren die Professionalität des einschlägig vorbelasteten Angeklagten einzubeziehen (US 16).Auch im Übrigen ist die aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 5a, 10 und 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde nicht berechtigt. Die Reklamation fehlender oder unzureichender Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) der Feststellungen zum Schuldspruch II/2 unterlässt die gebotene Bezugnahme auf die Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370), in welchen die Tatrichter eine Vielzahl von Indizien (etwa das Einzahlen eines Teils der Beute durch den Angeklagten bei einem Bankinstitut am Tag nach der Tat) ins Kalkül gezogen und auf dieser Basis die Version des Angeklagten (zufälliges Auffinden der Beute in Tatortnähe) als unglaubwürdig beurteilt haben (US 15). Die Beschwerdekritik, die Urteilspassage, wonach die Aussage der Zeugin Astrid W***** glaubwürdig und klar nachvollziehbar sei (US 14), entbehre „eines aussagekräftigen Substrats", orientiert sich nicht am Anfechtungsrahmen. Ebenso wenig legt die Rüge substantiiert dar, weshalb es „unstatthaft" sein soll, in Erwägungen zum Fehlen verwertbarer Tatortspuren die Professionalität des einschlägig vorbelasteten Angeklagten einzubeziehen (US 16).

Mit - nicht auf konkret bezeichnete Verfahrensergebnisse zurückgeführten - Spekulationen und Plausibilitätserwägungen („Es ist ohne weiteres denkmöglich und nachvollziehbar, dass ...", RS 4 f) wird bloß unzulässig die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung bekämpft.

Die gegen den Schuldspruch II/2 gerichtete Tatsachenrüge (Z 5a) erweckt mit dem Vorbringen zum Fehlen dem Angeklagten zuordenbarer Tatortspuren bei Bedachtnahme auf die Gesamtheit der Beweiswerterwägungen (vgl RIS-Justiz RS0118780) keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen. Inwieweit es den Angeklagten entlasten soll, dass in der Nacht zum 23. März 2007 in Feldkirchen drei Einbruchsdiebstähle verübt wurden, erklärt die Rüge nicht.Die gegen den Schuldspruch II/2 gerichtete Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) erweckt mit dem Vorbringen zum Fehlen dem Angeklagten zuordenbarer Tatortspuren bei Bedachtnahme auf die Gesamtheit der Beweiswerterwägungen vergleiche RIS-Justiz RS0118780) keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundeliegenden entscheidenden Tatsachen. Inwieweit es den Angeklagten entlasten soll, dass in der Nacht zum 23. März 2007 in Feldkirchen drei Einbruchsdiebstähle verübt wurden, erklärt die Rüge nicht.

Die Behauptung (nominell Z 5 erster Fall und Z 10), das Erstgericht habe zum Schuldspruch IV „nicht deutlich zum Ausdruck" gebracht, „ob bzw in welcher Art und Weise vom Angeklagten die Qualifikation des § 136 Abs 2 StGB iVm § 129 StGB erfüllt wurde", lässt die zureichenden Konstatierungen außer Acht, wonach der Angeklagte „aus seiner vormaligen Tätigkeit beim Paketdienst T***** wusste, dass Fahrer des Botendienstes F ***** ihre Fahrzeuge ebenfalls in diesem Bereich abstellten und der Schlüssel im Bereich des Laderaums deponiert war", und wonach sich der Angeklagte „so unberechtigter Weise Zugang zu diesem Schlüssel" verschaffte (US 11). Dieses Substrat lässt unzweifelhaft erkennen, dass die Tatrichter die eigenmächtige Wegnahme des Schlüssels durch den Angeklagten ohne Einwilligung des Berechtigten festgestellt haben (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419). Indem die Rüge (Z 10) diesen rechtsrichtig subsumierten Konstatierungen unter Hinweis auf hier nicht relevante Judikatur (SSt 48/56 und RZ 1983/50: der Oberste Gerichtshof hat ein besonderes Naheverhältnis bei Verwahren eines Autoschlüssels in einem Handschuhfach oder auf einem Schlüsselbrett in einer Wohnung verneint) und Kommentarliteratur (Fabrizy, StGB9 § 129 Rz 5) die urteilsferne Tatvariante unterlegt, der Schlüssel habe sich „in unmittelbarer Nähe zum besagten (Zünd-)Schloss befunden" und sei „in ein solches Naheverhältnis zum Schloss gebracht worden", „dass die Zugehörigkeit zu diesem jedermann leicht erkennbar war", verfehlt sie den in den tatsächlichen Urteilsannahmen bestehenden gesetzlichen Bezugspunkt einer Subsumtionsrüge.Die Behauptung (nominell Ziffer 5, erster Fall und Ziffer 10,), das Erstgericht habe zum Schuldspruch römisch IV „nicht deutlich zum Ausdruck" gebracht, „ob bzw in welcher Art und Weise vom Angeklagten die Qualifikation des Paragraph 136, Absatz 2, StGB in Verbindung mit Paragraph 129, StGB erfüllt wurde", lässt die zureichenden Konstatierungen außer Acht, wonach der Angeklagte „aus seiner vormaligen Tätigkeit beim Paketdienst T***** wusste, dass Fahrer des Botendienstes F ***** ihre Fahrzeuge ebenfalls in diesem Bereich abstellten und der Schlüssel im Bereich des Laderaums deponiert war", und wonach sich der Angeklagte „so unberechtigter Weise Zugang zu diesem Schlüssel" verschaffte (US 11). Dieses Substrat lässt unzweifelhaft erkennen, dass die Tatrichter die eigenmächtige Wegnahme des Schlüssels durch den Angeklagten ohne Einwilligung des Berechtigten festgestellt haben vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 419). Indem die Rüge (Ziffer 10,) diesen rechtsrichtig subsumierten Konstatierungen unter Hinweis auf hier nicht relevante Judikatur (SSt 48/56 und RZ 1983/50: der Oberste Gerichtshof hat ein besonderes Naheverhältnis bei Verwahren eines Autoschlüssels in einem Handschuhfach oder auf einem Schlüsselbrett in einer Wohnung verneint) und Kommentarliteratur (Fabrizy, StGB9 Paragraph 129, Rz 5) die urteilsferne Tatvariante unterlegt, der Schlüssel habe sich „in unmittelbarer Nähe zum besagten (Zünd-)Schloss befunden" und sei „in ein solches Naheverhältnis zum Schloss gebracht worden", „dass die Zugehörigkeit zu diesem jedermann leicht erkennbar war", verfehlt sie den in den tatsächlichen Urteilsannahmen bestehenden gesetzlichen Bezugspunkt einer Subsumtionsrüge.

Im Übrigen steht die Kenntnis des Angeklagten, dass der Schlüssel üblicherweise im Bereich des Laderaums des Fahrzeugs versteckt wird, der Qualifikation des § 129 Z 1 StGB nicht entgegen (SSt 48/56, Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 129 Rz 42). Unberechtigt ist schließlich auch die eine - vermeintliche - Anwendung des § 39 StGB wegen Heranziehens eines „Strafrahmens von sechs Monaten bis zu siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe" (US 18) relevierende Sanktionsrüge (RS 9). Denn der Schöffensenat hat mit der konkret verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren das Höchstmaß der in § 129 StGB angedrohten Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis fünf Jahren ohnehin nicht überschritten, somit von der fakultativen, keine Änderung des Strafsatzes bewirkenden Strafbemessungsvorschrift des § 39 Abs 1 StGB (vgl Flora in WK2 § 39 Rz 1) keinen Gebrauch gemacht (vgl US 4). Demzufolge liegt weder ein Überschreiten der durch § 39 StGB ermöglichten Strafbefugnisgrenze (Z 11 erster Fall) noch rechtsfehlerhaftes Anwenden des § 39 StGB vor (Z 11 zweiter Fall; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 671 und 712). Dass das Erstgericht angesichts der aktuell gegebenen Strafschärfungsmöglichkeit des § 39 Abs 1 StGB von einem auf siebeneinhalb Jahre erweiterten Strafrahmen ausgegangen ist (US 18), begründet keine Nichtigkeit aus Z 11 (12 Os 55/04). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Die Entscheidung über die Berufung kommt damit dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). Anzumerken ist, dass der Ausspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) von zwei Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (US 3) hinsichtlich der zu I/1 und 2 des Schuldspruchs angeführten Taten rechtlich ebenso verfehlt ist wie jener über die rechtliche Unterstellung der Taten laut Schuldspruch II/1 und 2 als Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB zusätzlich zum Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und Z 2 StGB. Denn zufolge § 29 StGB sind alle in einem Verfahren demselben Täter angelasteten Vermögensdelikte derselben Art, mögen sie auch weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen und allenfalls jedes für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei ihrer rechtlichen Beurteilung zu einer Subsumtionseinheit (sui generis) zusammenzufassen (RIS-Justiz RS0114927). Die rechtsirrige Subsumtion hat aber nach der mit der Generalprokuratur übereinstimmenden Ansicht des Obersten Gerichtshofs den Angeklagten (der dies ungerügt ließ) über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus in concreto nicht benachteiligt, sodass von amtswegiger Wahrnehmung der Urteilsnichtigkeit (Z 10) Abstand genommen wurde (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22, 24).Im Übrigen steht die Kenntnis des Angeklagten, dass der Schlüssel üblicherweise im Bereich des Laderaums des Fahrzeugs versteckt wird, der Qualifikation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB nicht entgegen (SSt 48/56, Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT römisch II Paragraph 129, Rz 42). Unberechtigt ist schließlich auch die eine - vermeintliche - Anwendung des Paragraph 39, StGB wegen Heranziehens eines „Strafrahmens von sechs Monaten bis zu siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe" (US 18) relevierende Sanktionsrüge (RS 9). Denn der Schöffensenat hat mit der konkret verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren das Höchstmaß der in Paragraph 129, StGB angedrohten Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis fünf Jahren ohnehin nicht überschritten, somit von der fakultativen, keine Änderung des Strafsatzes bewirkenden Strafbemessungsvorschrift des Paragraph 39, Absatz eins, StGB vergleiche Flora in WK2 Paragraph 39, Rz 1) keinen Gebrauch gemacht vergleiche US 4). Demzufolge liegt weder ein Überschreiten der durch Paragraph 39, StGB ermöglichten Strafbefugnisgrenze (Ziffer 11, erster Fall) noch rechtsfehlerhaftes Anwenden des Paragraph 39, StGB vor (Ziffer 11, zweiter Fall; vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 671 und 712). Dass das Erstgericht angesichts der aktuell gegebenen Strafschärfungsmöglichkeit des Paragraph 39, Absatz eins, StGB von einem auf siebeneinhalb Jahre erweiterten Strafrahmen ausgegangen ist (US 18), begründet keine Nichtigkeit aus Ziffer 11, (12 Os 55/04). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO). Die Entscheidung über die Berufung kommt damit dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO). Anzumerken ist, dass der Ausspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) von zwei Vergehen der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB (US 3) hinsichtlich der zu I/1 und 2 des Schuldspruchs angeführten Taten rechtlich ebenso verfehlt ist wie jener über die rechtliche Unterstellung der Taten laut Schuldspruch II/1 und 2 als Vergehen des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB zusätzlich zum Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins und Ziffer 2, StGB. Denn zufolge Paragraph 29, StGB sind alle in einem Verfahren demselben Täter angelasteten Vermögensdelikte derselben Art, mögen sie auch weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen und allenfalls jedes für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei ihrer rechtlichen Beurteilung zu einer Subsumtionseinheit (sui generis) zusammenzufassen (RIS-Justiz RS0114927). Die rechtsirrige Subsumtion hat aber nach der mit der Generalprokuratur übereinstimmenden Ansicht des Obersten Gerichtshofs den Angeklagten (der dies ungerügt ließ) über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus in concreto nicht benachteiligt, sodass von amtswegiger Wahrnehmung der Urteilsnichtigkeit (Ziffer 10,) Abstand genommen wurde vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22, 24).