TE OGH 2008/11/13 15Os141/08m

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé, Mag. Lendl und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eilenberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Othmar H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 22. Juli 2008, GZ 603 Hv 24/07f-59, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé, Mag. Lendl und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eilenberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Othmar H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 22. Juli 2008, GZ 603 Hv 24/07f-59, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss nach Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil und der Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil und der Beschluss nach Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seinen Rechtsmitteln wird der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Othmar H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Othmar H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, andere durch Täuschung über Tatsachen, nämlich seine fehlende Zahlungswilligkeit und -fähigkeit, zu Handlungen verleitet, die diese mit insgesamt 76.707,86 Euro am Vermögen schädigten, wobei er die schweren Betrugshandlungen in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1. „in Hagenbrunn zu nicht mehr genau feststellbaren Zeiten in den Jahren 2003 und 2004 Mitarbeiter der K***** GmbH in mehreren Angriffen zur Lieferung von Containermulden, nach Leistung von Teilzahlungen mit einem Schaden von 22.352,18 Euro;

2. in Wien am 31. Oktober 2002 Mitarbeiter der T***** GmbH zur Erbringung von Kranleistungen mit einem Schaden von 1.304,20 Euro;

3. in Wien am 27. Mai 2004 und am 29. Juni 2004 Mitarbeiter des Ing. Richard H***** zur Lieferung von speziellen Schrauben für die Holzdeckenverstärkung mit einem Schaden von 3.894,91 Euro;

4. in Wien am 16. April 2004 Mitarbeiter der S***** GmbH zur Erbringung diverser Spengler- und Dachdeckerarbeiten, nach Leistung von Teilzahlungen mit einem Schaden von 6.200 Euro, wobei er die Arbeiten im Namen der D***** GmbH bestellte;

5. in Wien am 8. November 2004 Mitarbeiter der B***** GmbH zur Lieferung von Kunststofffenstern mit einem Schaden von 22.605,26 Euro;

6. in Wien zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Sommer 2004 Mitarbeitern der D***** GmbH zur Erbringung diverser Spenglerarbeiten, mit einem Schaden von 1.452,88 Euro;

7. in Wien zu nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten seit August 2004 in mehreren Angriffen Mitarbeiter der B***** GmbH zur Lieferung diverser Waren mit einem Schaden von 8.091,26 Euro;

8. in Wien zu nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkten seit 28. April 2004 in mehreren Angriffen Mitarbeiter der Q***** GmbH zur Lieferung diverser Waren, nach Leistung von Teilzahlungen mit einem Schaden von 10.807,17 Euro".

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Aus deren Anlass musste sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugen, dass dem Urteil der dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO anhaftet. Die Tatrichter haben nämlich zwar den Täuschungs- und Schädigungsvorsatz des Angeklagten festgestellt (US 7). Zu dem tatbestandsessentiellen (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 5, 118 ff) erweiterten Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung enthält das Urteil jedoch keine Konstatierungen. Die Verwendung der verba legalia im Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) kann diese fehlenden Feststellungen nicht ersetzen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 580). Da dieses Konstatierungsdefizit eine abschließende Beurteilung der Sache hindert, war das Urteil in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur zur Gänze - samt dem im Übrigen verfehlten Beschluss nach § 55 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO (vgl RIS-Justiz RS0111521) - aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).Aus deren Anlass musste sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugen, dass dem Urteil der dem Angeklagten zum Nachteil gereichende Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO anhaftet. Die Tatrichter haben nämlich zwar den Täuschungs- und Schädigungsvorsatz des Angeklagten festgestellt (US 7). Zu dem tatbestandsessentiellen vergleiche Kirchbacher/Presslauer in WK2 Paragraph 146, Rz 5, 118 ff) erweiterten Vorsatz auf unrechtmäßige Bereicherung enthält das Urteil jedoch keine Konstatierungen. Die Verwendung der verba legalia im Urteilsspruch (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) kann diese fehlenden Feststellungen nicht ersetzen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 580). Da dieses Konstatierungsdefizit eine abschließende Beurteilung der Sache hindert, war das Urteil in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur zur Gänze - samt dem im Übrigen verfehlten Beschluss nach Paragraph 55, Absatz eins, StGB in Verbindung mit Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO vergleiche RIS-Justiz RS0111521) - aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraph 285 e, StPO).

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung und Beschwerde war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.