TE OGH 2008/11/13 8ObA50/08y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie den Hofrat Dr. Spenling und die Hofrätin Dr. Lovrek und die fachkundigen Laienrichter o. Univ.-Prof. DI Hans Lechner und Mag. Johann Ellersdorfer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Reinhard H*****, vertreten durch Dr. Borns Rechtsanwalts GmbH in Gänserndorf, gegen die beklagte Partei Z***** KG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Laimböck, Rechtsanwalt in Wien, wegen 10.421,26 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. April 2008, GZ 8 Ra 17/08s-30, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Fest steht, dass der Kläger unter Missachtung der ärztlich bewilligten Ausgehzeiten während seines asthmabedingten Krankenstands zu einer nicht unverzüglich notwendigen Zahnbehandlung nach Ungarn reiste.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass der Entlassungstatbestand des § 82 lit f GewO durch den Verstoß gegen die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Verpflichtung erfüllt wird, sich im Falle einer Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt wird. Der Arbeitnehmer darf insbesondere die Anordnungen des Arztes nicht betont und offenkundig verletzen. Ob ein Zuwiderhandeln tatsächlich zu einer Verlängerung des Krankenstands führt, ist in diesem Zusammenhang belanglos; es genügt die Eignung, den Genesungsprozess zu verzögern (RIS-Justiz RS0060869; RS0029337). Befolgt der Arbeitnehmer nicht die für die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit notwendigen ärztlichen Anordnungen, sondern handelt ihnen offen zuwider, muss der Arbeitgeber befürchten, dass seine dienstlichen Interessen gefährdet sind (RIS-Justiz RS0029456). Warum das Wahrnehmen eines mit der Erkrankung in keinem Zusammenhang stehenden, nicht unbedingt notwendigen Arzttermins anders zu behandeln sein soll als sonstige Verstöße gegen ärztliche Anordnungen, ist nicht ersichtlich.Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass der Entlassungstatbestand des Paragraph 82, Litera f, GewO durch den Verstoß gegen die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Verpflichtung erfüllt wird, sich im Falle einer Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt wird. Der Arbeitnehmer darf insbesondere die Anordnungen des Arztes nicht betont und offenkundig verletzen. Ob ein Zuwiderhandeln tatsächlich zu einer Verlängerung des Krankenstands führt, ist in diesem Zusammenhang belanglos; es genügt die Eignung, den Genesungsprozess zu verzögern (RIS-Justiz RS0060869; RS0029337). Befolgt der Arbeitnehmer nicht die für die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit notwendigen ärztlichen Anordnungen, sondern handelt ihnen offen zuwider, muss der Arbeitgeber befürchten, dass seine dienstlichen Interessen gefährdet sind (RIS-Justiz RS0029456). Warum das Wahrnehmen eines mit der Erkrankung in keinem Zusammenhang stehenden, nicht unbedingt notwendigen Arzttermins anders zu behandeln sein soll als sonstige Verstöße gegen ärztliche Anordnungen, ist nicht ersichtlich.

Dass die bewilligten Ausgehzeiten „medizinisch nicht begründet" waren, steht nicht fest. Der Kläger kann sein Verhalten auch weder dadurch rechtfertigen, dass er am Tag seiner Reise nach Ungarn keinen Dienst gehabt hätte, noch damit, dass ein Zahnarztbesuch auch während seiner Arbeitszeit zulässig gewesen wäre. Es geht hier gerade nicht darum, dass der Kläger am konkreten Tag der Arbeit fern blieb, sondern ausschließlich darum, dass er während seines Krankenstands ein Verhalten setzte, das vom Berufungsgericht unter Berücksichtigung der immer maßgeblichen Gesamtumstände des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0106298; 9 ObA 35/04v) zumindest vertretbar dahin beurteilt wurde, dass es geeignet war, den Krankheitsverlauf negativ zu beeinflussen. Dabei ist auch das Gesamtverhalten des Klägers zu würdigen, der zuletzt nur mehr „Dienst nach Vorschrift" machte und zuvor von ihm übernommene zusätzliche Aufgaben zurücklegte. Dieses Verhalten lässt eine negative Einstellung des Klägers gegenüber dienstlichen Interessen erkennen (9 ObA 96/93), weshalb sich die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass das Verhalten des Klägers insgesamt als so schwerwiegend anzusehen ist, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (RIS-Justiz RS0029323), als nicht korrekturbedürftig erweist.