TE Vwgh Erkenntnis 2007/12/12 2005/04/0243

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schenk, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (ORF) in Wien, vertreten durch Korn Frauenberger Rechtsanwälte OEG in 1040 Wien, Argentinierstraße 20/1/3, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 6. September 2005, Zl. 611.009/0021-BKS/2005, betreffend Verletzung des ORF-Gesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde (soweit hier relevant) fest, die beschwerdeführende Partei habe es am 10. Jänner 2005 im Programm ORF1 unterlassen, die ausgestrahlte Werbung von den anderen Programmteilen eindeutig optisch oder akustisch zu trennen, und zwar :

unter Spruchpunkt I. : durch die um ca. 22.00 Uhr erfolgte Ausstrahlung der Sendung "M" unmittelbar nach mehreren Werbespots,

unter Spruchpunkt II.: durch die um ca. 22.42 Uhr erfolgte Ausstrahlung von Werbung für CDs und DVDs unmittelbar nach einem Programmhinweis und

unter Spruchpunkt III.: durch die um ca. 22.43. Uhr erfolgte Ausstrahlung der Sendung "C" unmittelbar nach mehreren Werbespots.

Dadurch habe die beschwerdeführende Partei § 13 Abs. 3 ORF-G verletzt. Unter Spruchpunkt V. wurde die beschwerdeführende Partei gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G in näher bezeichneter Weise zur Veröffentlichung der genannten Entscheidung und gemäß § 36 Abs. 5 leg. cit. zur Erbringung eines Nachweises in Form von Aufzeichnungen dieser Sendung verpflichtet.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides verwies die belangte Behörde auf die Anzeige der KommAustria und stellte auf Grund der mit dieser Anzeige übermittelten Sendungsaufzeichnung fest:

"I. Von 21.53 Uhr bis 22.00 Uhr werden verschiedene Werbesendungen in einem Werbeblock ausgestrahlt. Nach dem letzten Werbespot ('A') beginnt gegen 22.00 Uhr unmittelbar nach einer Schwarzblende eine Folge der Serie 'M'. Die Einleitung bzw. Signation der Serie 'M' wird erst ca. 2 Minuten nach dem Beginn der Sendung gegen 22.02 Uhr ausgestrahlt.

II. Nach dem Ende der Folge der Serie 'M' gegen 22.40 Uhr werden Sendungshinweise auf weitere ORF-Sendungen ('M', 'C', 'M' und auf die Sendung 'W') gezeigt. Unmittelbar danach wird gegen

22.42 Uhr eine mit 'ORF-Werbung' am linken unteren Bildrand gekennzeichnete Werbesendung für eine CD 'M' und eine mit 'ORF-Werbung' am linken oberen Bildrand gekennzeichnete Werbesendung für eine DVD der Serie 'SC' ausgestrahlt. Anschließend wird ein 'Werbetrenner' des ORF ausgestrahlt, der herkömmlich den Beginn von Werbesendungen vom Programm trennt. Danach folgen Werbespots. III. Nach zwei Werbespots (zuletzt für 'S') beginnt gegen

22.43 Uhr unmittelbar nach einer Schwarzblende eine Folge der Serie 'C'. Die Einleitung bzw. Signation der Serie 'C' wird erst ca. 2 Minuten nach dem Beginn der Sendung gegen 22.45 Uhr ausgestrahlt."

In rechtlicher Hinsicht sei somit zu klären, was als ausreichende Trennung der Werbung im Sinne des § 13 Abs. 3 ORF-G anzusehen sei. Bei den Sachverhalten, die den Spruchteilen I. und III. zu Grunde lägen, gehe der Werbeblock, abgesehen von der Schwarzblende, nahtlos in die beginnende Ausstrahlung der Serien "M" bzw. "C" über. Am Beginn dieser Serien sei auch keine Einleitungssequenz oder Signation ausgestrahlt worden, eine solche sei erst ca. 2 Minuten nach dem Beginn der jeweiligen Sendung erfolgt. Damit sei für den durchschnittlich aufmerksamen Zuseher zunächst nicht erkennbar, ob er sich noch im Werbeblock befinde oder ob das redaktionelle Programm schon wieder begonnen habe. Die Schwarzblende könne jedenfalls nicht als eindeutige Trennung der Werbung von anderen Programmteilen im Sinne des § 13 Abs. 3 ORF-G angesehen werden, weil derartige, nur wenige Augenblicke dauernde Schwarzblenden bei der Ausstrahlung von Fernsehsendungen in vielfacher Weise eingesetzt würden. Insbesondere seien die Schwarzblenden auch zwischen einzelnen Werbespots verwendet worden, sodass sie vom Zuseher nicht als eindeutiges Trennmittel zwischen Werbung und sonstigen Programmteilen wahrzunehmen seien.

Die beschwerdeführende Partei habe auch eingewendet, dass mit dem Beginn der gegenständlichen Sendungen am oberen Bildrand die "ORF1"-Senderkennung bzw. ein Hinweis für Gehörlose betreffend eine Teletext-Untertitelung der Sendung eingeblendet worden seien. Nach Ansicht der belangten Behörde könne eine solche Einblendung nicht als eindeutige Trennung von der Werbung angesehen werden, weil es dem Zuseher nicht zuzumuten sei, den Bildschirm laufend nach derartigen Änderungen abzusuchen, um dadurch festzustellen, ob das redaktionelle Programm wieder begonnen habe oder ob noch Werbung ausgestrahlt werde.

Die letztgenannte Rechtsauffassung der belangten Behörde gelte auch für den dem Spruchpunkt II. zu Grunde liegenden Sachverhalt, sodass der während der Werbespots am unteren bzw. oberen Bildrand eingeblendete Schriftzug "ORF-Werbung" keine eindeutige Trennung der Werbung von der vorangehenden Sendung bewirke. Zwar seien die beiden Werbsendungen für eine CD und eine DVD auf Grund ihres Inhaltes als Werbung erkennbar, das bedeute aber nicht, dass damit auch der im zweiten Satz des § 13 Abs. 3 ORF-G zusätzlich verlangten eindeutigen Trennung entsprochen sei. Gegenständlich habe diese Trennung der beiden Werbespots von den vorangegangenen Programmhinweisen gefehlt, weil diese nahtlos ineinander übergegangen seien.

Zu Spruchpunkt V. verwies die belangte Behörde im Wesentlichen auf die in diesem Spruchteil zitierten gesetzlichen Bestimmungen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorlegte und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtete, hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Die Beschwerde, die den festgestellten Sachverhalt unbestritten lässt, wendet sich gegen die rechtliche Beurteilung, dass sie durch das wiedergegebene Verhalten § 13 Abs. 3 ORF-G verletzt habe.

§ 13 Abs. 3 ORF-G lautet:

"(3) Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Sie ist durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen zu trennen."

Zu den Spruchpunkten I. und III:

Wie dargestellt, sieht die belangte Behörde die beiden Verletzungen des § 13 Abs. 3 ORF-G im vorliegenden Fall darin, dass die beschwerdeführende Partei Fernsehserien ("M" und "C") jeweils im unmittelbaren Anschluss an Werbesendungen, also ohne Trennung durch optische oder akustische Mittel, ausgestrahlt hat.

Dagegen verweist die beschwerdeführende Partei auf die zwischen den Werbesendungen und den Fernsehserien gesendete sog. "Schwarzblende" (Einblenden einer dunklen Bildfläche), die der Oberste Gerichtshof in einem Fall, in dem sie im Anschluss an einen Werbeblock gesendet wurde, als ausreichendes optisches Trennmittel vom nachfolgenden Spielfilm angesehen habe (Beschluss vom 20. Mai 2003, 4 Ob 66/03i). Gleiches müsse im vorliegenden Fall gelten, dies umso mehr, weil sich die Trennung zwischen Werbung und Fernsehserien zusätzlich durch den unterschiedlichen Inhalt und die Aufmachung der Serien ergebe.

Dem letztgenannten Argument ist zunächst zu entgegnen, dass die vom Gesetz geforderte Trennung durch optische oder akustische Mittel nicht durch den besonderen Inhalt und die Aufmachung einer Sendung ersetzt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0152).

Der Rechtsauffassung der beschwerdeführenden Partei, die Schwarzblende stelle ein optisches Mittel dar, das eine eindeutige Trennung im Sinne des § 13 Abs. 3 ORF-G darstelle, hält die belangte Behörde entgegen, dass die Schwarzblende schon grundsätzlich nicht geeignet sei, die eindeutige Trennung zu bewirken. Ob diese Rechtsmeinung der belangten Behörde zutrifft (oder ob eine - z.B. entsprechend lange gesendete - Schwarzblende, vor allem wenn sie bloß das Ende der Werbung kennzeichnet, im Sinne des zitierten Beschlusses des OGH ausreichend sein kann), muss im vorliegenden Fall nicht beantwortet werden. Die belangte Behörde hat nämlich gegenständlich darauf hingewiesen, dass die nur wenige Augenblicke dauernde Schwarzblende am Ende der Werbesendung auch zwischen den einzelnen Werbespots eingefügt war und daher (mangels Unterscheidungskraft) keine "eindeutige" Trennung von der nachfolgenden Fernsehserie bewirkt hat. Die Beschwerde tritt dem nicht konkret entgegen, sondern bestätigt vielmehr, dass die Schwarzblende bloß eine Sekunde gedauert habe. Da die Beschwerde somit nicht konkret darlegt, wodurch sich die Schwarzblende am Ende der Werbung zweifelsfrei von den Schwarzblenden zwischen den Werbespots unterschied, ist der belangten Behörde im Ergebnis nicht entgegen zu treten, wenn sie im gegenständlichen Fall keine eindeutige Trennung im Sinne des § 13 Abs. 3 ORF-G erblickte.

Die Beschwerde wendet weiters ein, die eindeutige Trennung durch ein optisches Mittel sei in der Weise erfolgt, dass mit dem Beginn der Fernsehserie am oberen Bildrand die "ORF1"- Senderkennung bzw. ein Hinweis für Gehörlose betreffend eine Teletext-Untertitelung der Sendung eingeblendet worden seien. Mit diesem Einwand ist die beschwerdeführende Partei auf das Erkenntnis vom 26. Juli 2007, Zl. 2005/04/0153, zu verweisen, in dem der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass mit einem Schriftzug (bloß) am Bildrand den Vorgaben des § 13 Abs. 3 ORF-G nicht entsprochen wird.

Da die Beschwerde im Übrigen die Feststellung der belangten Behörde unbestritten lässt, dass die Fernsehserien an ihrem Beginn nicht durch eine Einleitung oder Signation gekennzeichnet waren (diese erfolgte erst zwei Minuten nach Sendungsbeginn, sodass der Zuseher nicht sofort in die Lage versetzt wurde, den Übergang zwischen Werbung und Programm eindeutig wahrzunehmen), ist die Feststellung der belangten Behörde unter den Spruchpunkten I. und III. nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Zu Spruchpunkt II.:

Diesbezüglich wendet die Beschwerde zunächst ein, dass die Werbung für die CD und die DVD eindeutig als solche zu erkennen gewesen sei, wovon auch die belangte Behörde ausgegangen sei.

Dazu ist festzuhalten, dass die belangte Behörde den unter Spruchteil II. festgestellten Gesetzesverstoß nicht damit begründet hat, dass die Werbung als solche nicht erkennbar gewesen sei (§ 13 Abs. 3 erster Satz ORF-G), sondern vielmehr damit, dass dem zweiten Satz dieser Bestimmung nicht entsprochen worden sei, weil die Werbung vom vorangehenden Sendungsteil nicht getrennt wurde. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof jüngst in seinem Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0152 ausgesprochen, dass einerseits die Erkennbarkeit der Werbung und andererseits die Trennung der Werbung von anderen Programmteilen zwei kumulativ zu erfüllende Tatbetsandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 3 ORF-G darstellen. Es kommt daher nicht nur auf die Erkennbarkeit der Werbung an, sondern auch auf die eindeutige Trennung derselben vom übrigen Programminhalt.

Wenn die beschwerdeführende Partei meint, dass sie auch dem Gebot der Trennung der Werbung durch optische Mittel entsprochen habe, weil sie am Bildrand einen entsprechenden Schriftzug eingeblendet habe, so ist sie auf das zu den Spruchpunkten I. und III. Gesagte zu verweisen.

Zu Spruchpunkt V.:

Was schließlich den Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheides betrifft, so hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2006/04/0204, und darauf Bezug nehmend in weiteren Erkenntnissen ausgesprochen, dass er die Anordnung, die Beschwerdeführerin habe eine Entscheidung über die Verletzung des ORF-G zu veröffentlichen und hierüber Nachweise zu erbringen, nicht für rechtswidrig erachtet.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 12. Dezember 2007