TE Vwgh Erkenntnis 2007/12/12 2005/04/0107

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schenk, über die Beschwerde der B P GmbH in B, vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 31. März 2005, Zl. 611.150/0002- BKS/2004, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (mitbeteiligte Partei: V R GmbH in S, vertreten durch Dr. Michael Krüger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 4/15), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2002/04/0163, verwiesen.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen (Ersatz)Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 31. März 2005 wurde - soweit im Beschwerdefall maßgeblich - die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 18. Juni 2001 - mit welchem der mitbeteiligten Partei die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "Vorarlberg" für die Dauer von 10 Jahren ab 20. Juni 2001 erteilt wurde - gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 6 Abs. 1 und 2 Privatradiogesetz (PrR-G) iVm § 32 Abs. 4 PrR-G idF BGBl. I Nr. 169/2004 als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Komm Austria vollinhaltlich bestätigt.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, im Rahmen der nach § 6 Abs. 1 und 2 PrR-G zu treffenden Auswahlentscheidung sei für die Erstbehörde vor allem ausschlaggebend gewesen, dass sich das Programm der mitbeteiligten Partei durch "großen Regionalbezug" ausgezeichnet habe. Hinzu sei getreten, dass das Programm der mitbeteiligten Partei zu einem weitaus überwiegenden Teil eigenständig gestaltet werde. Die Verwertung des Kriteriums des Regionalbezugs zu Gunsten der mitbeteiligten Partei sei nicht zu beanstanden, da eine Bedachtnahme bei der Programmgestaltung auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet zu den zentralen Zielsetzungen des PrR-G zähle. Bei der mitbeteiligten Partei bestehe schon auf Grund ihres Sitzes und ihrer Beteiligungsverhältnisse eine enge Bindung zum Versorgungsgebiet. Entscheidungswesentlich nach § 6 PrR-G sei aber nicht der Sitz oder die Zusammensetzung des Veranstalters, sondern der Regionalbezug im Programm. Dem Regionalbezug im Programm komme nach Auffassung der belangten Behörde gerade in Vorarlberg großes Gewicht zu, da in diesem Gebiet auch zahlreiche Hörfunkprogramme aus dem benachbarten Ausland (Deutschland, Schweiz, Liechtenstein) empfangen werden könnten. Hiezu ließe sich den Feststellungen der Erstbehörde entnehmen, dass der Wortanteil des Programms der mitbeteiligten Partei speziell auf das Versorgungsgebiet abgestimmt sei und es auch mehrere stündliche Meldungsblöcke gebe, die ganz der Region gewidmet seien. Schließlich enthalte nach diesen Feststellungen das Wortprogramm der mitbeteiligten Partei zahlreiche Servicesendungen für die in Vorarlberg ansässige Bevölkerung. Demgegenüber fehlten in dieser Hinsicht sachliche Grundlagen für die Annahme, dass das Programmkonzept der Beschwerdeführerin jenem der mitbeteiligten Partei insbesondere bezüglich Regionalbezug tatsächlich überlegen wäre.

Soweit die Beschwerdeführerin auf das räumliche Naheverhältnis der mitbeteiligten Partei zur B L GmbH im V M hinweise, sei festzuhalten, dass durch die Kooperation bei den Verkehrsmeldungen und der gemeinsamen Nutzung eines Schnittplatzes die redaktionelle Unabhängigkeit der mitbeteiligten Partei und damit ihr Beitrag zur Meinungsvielfalt nicht behindert werde. Dies gelte auch für die Anfrage betreffend den Verkauf eines news desk, zumal dieser Verkauf ohnehin nicht zu Stande gekommen sei. Eine engere Zusammenarbeit, wie sie etwa im T F zwischen mehreren Privatradioveranstaltern erfolgt sei, sei im gegenständlichen Fall nicht erwiesen. Die mitbeteiligte Partei sende ein eigengestaltetes 24-Stunden-Programm, wobei lediglich die nationalen und internationalen Nachrichten zugekauft würden. Im Beschwerdefall könne die Übernahme von Nachrichten nicht zu Lasten der mitbeteiligten Partei gehen, da hinreichend belegt sei, dass sich ihr Programm mittels vieler weiterer auf das Verbreitungsgebiet abgestimmter redaktioneller Sendungen im Wortanteil gerade nicht nur auf Nachrichten reduziere.

Soweit die Beschwerdeführerin in den gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der mitbeteiligten Partei zu den Vorarlberger Printmedien über die E.-GmbH ein Hindernis für die Meinungsvielfalt erblicke, sei dem entgegenzuhalten, dass durch das PrR-G die Möglichkeit von Medieninhabern, entweder selbst Zulassungsinhaber zu sein oder sich an solchen zu beteiligen, im Gegensatz zur alten Rechtslage nach dem Regionalradiogesetz bewusst erweitert worden sei. Diese gesetzlichen Änderungen im System der Beteiligungsbeschränkungen sollten das restriktive System der Beteiligungsgrenzen nach Prozentsätzen an einzelnen Hörfunkveranstaltern ablösen, um die Entwicklung des privaten Hörfunksektors zu fördern. Die Beteiligung von Medieninhabern sei daher innerhalb der Grenzen des § 9 PrR-G zulässig. Daher könne auch nicht gefolgert werden, dass ein Antragsteller, der nicht mit einem Medieninhaber verbunden sei, automatisch zu bevorzugen sei. Die Eigentümerstruktur wäre nur dann entscheidungswesentlich gewesen, wenn das Programm der Beschwerdeführerin sonst in jeder Hinsicht gleich (gut) zu bewerten gewesen wäre. Von einer ausgewogenen Situation könne aber vor allem hinsichtlich des Programminhalts nicht gesprochen werden.

Schließlich sei nach § 6 Abs. 2 PrR-G auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt habe. Die mitbeteiligte Partei sei in dieser Hinsicht seit dem Jahr 1998 - wenngleich kurzfristig von Dezember 2000 bis Juni 2001 nur auf Grund einer einstweiligen Zulassung - durchgängig auf Sendung. Dieser bereits länger dauernde und nach den Feststellungen der Erstbehörde bewährte sowie im Verbreitungsgebiet auf entsprechendes Interesse stoßende Sendebetrieb sei zu berücksichtigen.

Stelle man daher ausgehend von den Feststellungen der Erstbehörde die mitbeteiligte Partei und die Beschwerdeführerin einander gegenüber, falle die Auswahlentscheidung weiterhin zu Gunsten der mitbeteiligten Partei aus. Von ihr sei zu erwarten, dass sie die Zielsetzungen des PrR-G besser gewährleiste, weil sie einerseits ein fast zur Gänze eigengestaltetes Programm mit großem Regionalbezug anbiete und andererseits ihre Eignung zur dauerhaften Hörfunkveranstaltung schon mehrere Jahre unter Beweis gestellt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall - gemäß § 32 Abs. 4 Privatradiogesetz nach der Novelle BGBl. I Nr. 169/2004 - maßgeblichen Bestimmungen des Privatradiogesetzes, BGBl. I Nr. 20/2001 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 136/2001 (PrR-G), lauten wie folgt:

"Auswahlgrundsätze

§ 6. (1) Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 1 und 2) erfüllen, um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,

1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist und

2. von dem oder von der zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.

(2) Die Behörde hat auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat.

...

Programmgrundsätze

§ 16. ...

(2) Die Veranstalter haben in ihren Programmen in angemessener Weise insbesondere das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet darzustellen. Dabei ist den im Versorgungsgebiet wesentlichen gesellschaftlichen Gruppen und Organisationen nach Maßgabe redaktioneller Möglichkeiten Gelegenheit zur Darstellung ihrer Meinungen zu geben."

2. Im Hinblick auf die Auswahlentscheidung legt § 6 PrR-G den Beurteilungsspielraum der die Zulassung vergebenden Behörde durch die Vorgabe von Auswahlkriterien fest, die das Ermessen der Behörde determinieren; vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherstellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl. 2005/04/0050, mwN).

Im vorliegenden Fall lässt das Beschwerdevorbringen nicht erkennen, dass dieser Ermessensspielraum überschritten worden wäre.

3. Die belangte Behörde hatte bei ihrer Auswahlentscheidung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei zunächst den Umstand berücksichtigt, dass bei einem Betreiber, der die Zulassung bereits ausgeübt hat, eine stabilere Prognose möglich sei, was sich auf § 6 Abs. 2 PrR-G stützen lässt (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl. 2005/04/0050, mwN).

Hiezu enthält die Beschwerde keinerlei Vorbringen.

4. Zusätzlich zur bisherigen Ausübung der Zulassung durch die mitbeteiligte Partei hat die belangte Behörde in ihrer Auswahlentscheidung entscheidend darauf abgestellt, dass die mitbeteiligte Partei ein fast zur Gänze eigengestaltetes Programm mit großem Regionalbezug anbiete. Diesem Regionalbezug im Programm der mitbeteiligten Partei komme nach Auffassung der belangten Behörde gerade im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet "Vorarlberg" im Hinblick auf die in diesem Gebiet aus dem benachbarten Ausland zu empfangenden Hörfunkprogramme großes Gewicht zu.

§ 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G führt als ein für die Auswahlentscheidung maßgebliches Kriterium an, inwieweit ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet bedachtnehmendes Programmangebot zu erwarten ist. Eine Bedachtnahme bei der Programmgestaltung auf das öffentliche, kulturelle und wirtschaftliche Leben im Versorgungsgebiet zählt auch zu den Zielsetzungen des PrR-G (vgl. § 16 Abs. 2 PrR-G). Daher kann die Erfüllung dieser Zielsetzung bei der Auswahlentscheidung gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G beachtlich sein (vgl. zur Bedeutung des Lokalbezuges selbst

bei Spartenprogrammen das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2003/04/0133).

Die Beschwerde wendet dagegen lediglich ein, die belangte Behörde habe "mit keinem Wort behauptet", dass der Lokalbezug des Programmes der Beschwerdeführerin geringer wäre und keinen "Vergleichsbezug" des Programmes der mitbeteiligten Partei zum Programm der Beschwerdeführerin hergestellt.

Mit diesem Vorbringen legte die Beschwerdeführerin jedoch nicht näher dar, warum sie der Meinung sei, dass gerade ihr Programm gegenüber dem Programm der mitbeteiligten Partei und entgegen der Auffassung der belangten Behörde einen größeren Regionalbezug aufweisen solle. Auch mit dem Beschwerdeargument, in der Gesellschaft der Beschwerdeführerin sei hinsichtlich der Gesellschafterstruktur eine wesentliche lokale Verankerung gegeben, wird nicht aufgezeigt, warum entgegen der Auffassung der belangten Behörde das Programm der Beschwerdeführerin einen größeren Lokalbezug aufweisen sollte.

Aus diesem Grund fehlt dem von der Beschwerde diesbezüglich als Verfahrensfehler behaupteten Begründungsmangel (die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid keinerlei Vergleichswertung zwischen den Programmen der mitbeteiligten Partei und der Beschwerdeführerin vorgenommen) die erforderliche Darlegung der Relevanz. So behauptet die Beschwerdeführerin hiezu lediglich, dass keinesfalls eine Überlegenheit des Programmes der mitbeteiligten Partei gegeben sei, ohne konkret Argumente dafür anzuführen, warum ihr eigenes Programm einen größeren Lokalbezug bzw. eine größere Eigenständigkeit aufweisen solle.

5. Die Beschwerde bringt gegen die getroffene Auswahlentscheidung weiters vor, die belangte Behörde habe im Hinblick auf das Kriterium der Meinungsvielfalt nach § 6 Abs. 1 Z 1 PrR-G nicht ausreichend gewürdigt, dass zwischen der mitbeteiligten Partei und der E.-GmbH eine starke gesellschaftsrechtliche Verschränkung bestehe, die noch dadurch verstärkt werde, dass organisatorisch die Programmgestaltung im V

M erfolge, in welchem auch die Vorarlberger Nachrichten produziert würden. Im Zusammenhalt mit der Tatsache, dass der Hauptgesellschafter der mitbeteiligten Partei bereits den Printmedienmarkt in Vorarlberg völlig beherrsche, müsse die "Gefahr der Monopolisierung des gesamten Marktes" auf dem Gebiet der Print- und privaten Hörfunkmedien den Ausschlag zu Gunsten des Programmes der Beschwerdeführerin geben, zumal im Hinblick auf Lokalbezug und Eigenständigkeit der Programme zumindest Gleichwertigkeit zwischen dem Programm der mitbeteiligten Partei und dem Programm der Beschwerdeführerin gegeben sei. Auch habe die mitbeteiligte Partei im Verfahren die näheren Umstände ihrer Zusammenarbeit mit der B L GmbH (gerade im Hinblick auf die Wortgleichheit der Anträge der mitbeteiligten Partei und der B

L GmbH) nicht gänzlich offen gelegt.

Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten:

Aus § 9 PrR-G kann zwar nicht abgeleitet werden, dass eine Verflechtung der Eigentümerstruktur innerhalb der absoluten Grenzen des § 9 PrR-G bei der Beurteilung des Auswahlkriteriums der insgesamt besseren Gewährleistung für eine größere Meinungsvielfalt außer Betracht zu bleiben hat. Jedoch führt dies nicht dazu, dass immer jenem Bewerber der Vorzug zu geben ist, der nicht mit anderen Medieninhabern verbunden ist. Vielmehr handelt es sich dabei um einen von mehreren Umständen, der bei der Auswahlentscheidung - im Rahmen des Kriteriums der Meinungsvielfalt - zu berücksichtigen ist (vlg. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl. 2005/04/0246, mwN).

Im Beschwerdefall haben sowohl die Erstbehörde als auch die belangte Behörde keinerlei konkrete Umstände festgestellt, die dafür sprechen, dass die Eigentümerstruktur der mitbeteiligten Partei und die Beteiligung deren Eigentümer an anderen Hörfunkveranstaltern und Inhabern von Tageszeitungen dem Kriterium der Meinungsvielfalt abträglich wären. Vielmehr beschränkt sich die Kooperation der mitbeteiligten Partei mit der B L GmbH nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde im V M auf die Kooperation bei den Verkehrsmeldungen und die gemeinsame Nutzung eines Schnittplatzes.

Insoweit die Beschwerdeführerin behauptet, im V M würden auch die "Vorarlberger Nachrichten" produziert und der Hauptgesellschafter der mitbeteiligten Partei beherrsche bereits den Printmedienmarkt in Vorarlberg völlig, was die "Gefahr der Monopolisierung des gesamten Marktes" mit sich bringe, unterlässt sie es, dieses Vorbringen zu konkretisieren (vgl. hiezu auch das zitierte hg. Erkenntnis vom 15. September 2006, Zl. 2005/04/0246:

im dortigen Beschwerdefall hatte die Beschwerdeführerin behauptet, Teile der Privatradiolandschaft und des Printmediensektors in Vorarlberg würden durch die Verbreitung der Tageszeitungen "Kronen Zeitung" und "Kurier" "gleichgeschaltet", ohne dies konkret näher darzulegen).

Auch die von der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Wortgleichheit von Anträgen der mitbeteiligten Partei und der B L GmbH geäußerten Vermutungen können einen Ermessensfehler der belangten Behörde nicht erweisen.

6. Insgesamt ist daher nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde ihren Ermessensspielraum im Hinblick auf das ihr gemäß § 6 PrR-G eingeräumte Auswahlermessen überschritten hätte.

Da sich die Beschwerde schon deshalb als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. Dezember 2007