TE OGH 2008/11/18 4Ob171/08p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Zechner als Vorsitzenden und die Hofrätin Dr. Schenk sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Gesellschaft ***** mbH, *****, vertreten durch Dr. Stefan Lausegger, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei H***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 35.000 EUR), über die Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 6. März 2008, GZ 2 R 233/07k-11, mit welchem infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 25. Oktober 2007, GZ 1 Cg 189/07h-7 abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Beiden Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben, und dem Erstgericht wird unter Zurückverweisung der Rechtssache die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Sicherungsverfahrens.

Begründung:

Die Parteien vertreiben Geräte zur Mauertrockenlegung. Jene der Klägerin beruhen auf einer elektro-physikalischen Methode, jene der Beklagten auf einem mechanischen System.

Am 4. Oktober 2006 brachte der ORF in der Sendung „Help-TV" einen kritischen Bericht über die von der Klägerin angebotene Methode, deren Wirksamkeit wissenschaftlich nicht erwiesen sei. Darin kam auch eine Verbraucherin zu Wort, die ein Mauerentfeuchtungsgerät der Klägerin erworben und eingesetzt hatte. Dennoch seien die Feuchtigkeitsflecken immer ärger geworden. Feuchtigkeitsmessungen durch Probebohrungen hätten die Leute der Klägerin mehrfach über den bereits vorhandenen Bohrlöchern vorgenommen. Bei ihrem Versuch, eine von der Klägerin zugesagte Geld-Zurück-Garantie in Anspruch zu nehmen, habe sich diese „gedreht und gewunden". Sie habe zwar einen Mitarbeiter geschickt, der allerdings nur von Versalzungen und davon geredet habe, dass es eben länger dauere, bis das Gerät wirke; die Klägerin habe sich „richtig herausgeredet".

Am 18. August 2007 stellte die Beklagte diese Sendung in gekürzter Form auf ihrer Website zur Verfügung. Der Betrachter gelangte von der Homepage auf eine Unterseite mit folgendem Text: „Die Wirksamkeit von mechanischen Mauertrockenlegungs-Verfahren ist nachweislich belegt. Andere Methoden erfüllen nicht immer die Erwartungen, siehe Help-TV-Beitrag zum Thema Elektro-Physikalische-Verfahren". Die zuletzt genannte Wortfolge war mit einem Link unterlegt, über den man zum strittigen Beitrag gelangte. Einen positiven Erfahrungsbericht über das Produkt der Klägerin hatte die Beklagte daraus entfernt. Nachdem der ORF von dieser Veröffentlichung erfahren hatte, forderte er mit Schreiben vom 22. August 2007 von der Beklagten die Abgabe einer urheberrechtlichen Unterlassungserklärung. Diese verpflichtete sich daraufhin gegenüber dem ORF, „die Veröffentlichung, insbesondere die Zurverfügungstellung von ORF-Sendungen oder mit diesen im Zusammenhang stehendem Material des ORF bzw Teile desselben, zu deren Verwendung die [Beklagte] nicht berechtigt ist, im Internet zu unterlassen und verpflichtet sich ebenso, [gemeint offenkundig:

nicht] darauf zu verlinken". Am selben Tag entfernte die Beklagte das Video von ihrer Website.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, der Beklagten zu verbieten,

„im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die verbreiteten wahrheitswidrigen kreditschädigenden und/oder ehrenrührigen Behauptungen, insbesondere

a. [die Kundin] habe sich ein Mauerentfeuchtungsgerät der Klägerin besorgt, aber die Flecken seien ärger geworden, sowie

b. die Klägerin würde ihre Kontrollmessungslöcher immer weiter oben [gemeint: als die zuvor gebohrten] bohren, sowie

c. die Klägerin würde sich - von Kunden konfrontiert mit berechtigten Garantieansprüchen - „herausreden",

und/oder sinngleiche Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten."

Ein erstes Eventualbegehren ist auf das Verbot dieser Behauptungen gerichtet, wenn dadurch (allgemein) ein unrichtiger Eindruck über die Wirksamkeit des Produkts, die Messmethoden der Klägerin und die absichtliche Nichterfüllung berechtigter Ansprüche entstehe. Ein weiteres Eventualbegehren erfasst die Behauptungen, wenn dadurch (konkret) der Eindruck entstehe, das Produkt habe bei der Kundin nicht die zugesicherte Wirkung gehabt und die Klägerin habe dort Kontrollmessungen mit unzulässigen Methoden durchgeführt sowie berechtigte Ansprüche der Kundin absichtlich nicht erfüllt. Sämtliche Aussagen der im Bericht gezeigten Kundin seien unwahr gewesen, sie habe „gelogen". Nach dem Gesamtzusammenhang ließen sich ihre Äußerungen dahingehend zusammenfassen, dass mit der Tatsachenbehauptung, die „Flecken seien immer ärger" geworden - vor allem im Zusammenhang mit den übrigen Äußerungen - die Wirkungslosigkeit des Systems der Klägerin behauptet werde. Die Tatsachenbehauptung, Mitarbeiter der Klägerin würden „immer weiter oben messen" unterstelle der Klägerin unlautere Geschäftspraktiken, nämlich eine Übervorteilung von technisch unkundigen Konsumenten durch bewusste Täuschung über Tatsachen. Die Tatsachenbehauptung, die Klägerin würde sich „herausreden", bedeute vor dem Hintergrund der Wirkungslosigkeit des Geräts, dass die Klägerin nicht bereit sei, berechtigte Gewährleistungs- oder Garantieansprüche zu erfüllen. Die Beklagte wendet ein, dass die von ihr zur Verfügung gestellte Sendung nicht den von der Klägerin behaupteten Gesamteindruck vermittle. Vielmehr würden darin Erfahrungen und Meinungen ausgewogen und vorsichtig geschildert. Aussagekern sei, dass die Wirksamkeit alternativer Verfahren der Mauertrockenlegung in der Fachwelt umstritten sei. Zwar habe die Beklagte eine gekürzte Version dieses Beitrags verwendet, aus dem sie einen im Ergebnis positiven Erfahrungsbericht einer anderen Kundin entfernt habe. Dennoch lägen im Kern bloße Werturteile (Meinungsäußerungen) vor. Auch die Kundin, auf deren Aussagen sich der Sicherungsantrag beziehe, habe bloß ihre eigenen Erfahrungen und damit ihre subjektive Einschätzung kundgetan.

Ihre Aussagen hätten allerdings auch in der Sache zugetroffen: Die Wasserflecken seien trotz der Anwendung des Geräts der Klägerin ärger geworden, die Klägerin habe für neuerliche Messungen Probebohrungen vorgenommen, die über den früher angelegten Bohrlöchern gelegen seien, und ein Mitarbeiter der Klägerin habe auf Gewährleistungsansprüche der Kundin tatsächlich mit einem Hinweis auf „Versalzungen" im Mauerwerk reagiert und sich damit „herausgeredet". Zudem hätten die von der Beklagten gegenüber dem ORF abgegebene Unterlassungserklärung und das Entfernen des Videos von der Website die Wiederholungsgefahr wegfallen lassen.

Das Erstgericht wies das Haupt- und beide Eventualbegehren ab. Die gegenüber dem ORF abgegebene Unterlassungserklärung habe zusammen mit dem Entfernen des Videos aus dem Internetauftritt zum Wegfall der Wiederholungsgefahr geführt. Denn es sei anzunehmen, dass der ORF Verletzungen der Unterlassungsverpflichtung nicht kommentarlos hinnehmen werde, und es seien auch keine Umstände ersichtlich, weshalb sich die Beklagte nicht an die Unterlassungsverpflichtung halten sollte.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin teilweise Folge. Es erließ eine sprachlich durch den Wegfall des Wortes „insbesondere" modifizierte einstweilige Verfügung im Sinn des Hauptbegehrens, bestätigte jedoch - ohne dies zu begründen - die Abweisung der beiden Eventualbegehren. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Die Wiederholungsgefahr sei nicht weggefallen. Bei deren Beurteilung komme es darauf an, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden könnten, dass er ernstlich gewillt sei, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen. Das sei zwar angenommen worden, wenn der Beklagte für bestimmte Wettbewerbsverstöße gegenüber einem anderen Kläger eine Unterlassungsverpflichtung übernommen und seither keine gleichartigen Verstöße gesetzt habe. Die von der Beklagten gegenüber dem ORF abgegebene Unterlassungserklärung habe jedoch kein Erklärungsverhalten zum Gegenstand gehabt. Sie biete keine Gewähr, dass der ORF das Wiederholen der beanstandeten Behauptungen verfolgen würde oder auch nur könnte. Dass die Beklagte ihre Einstellung geändert habe, sei nicht erkennbar.

Die Beklagte habe mit dem (gekürzten) Beitrag erkennbar für ihr System der Mauertrockenlegung geworben. Die darin enthaltenen Äußerungen der Kundin seien Tatsachenbehauptungen, die die Klägerin herabsetzten. Die Beklagte habe diese Behauptungen im Sinn des § 7 UWG verbreitet. Im Verfahren habe sie dazu nur vorgebracht, dass es sich dabei nicht um Tatsachenbehauptungen handle, sondern bloß um Werturteile; den Wahrheitsbeweis habe sie nicht angetreten. Damit sei die einstweilige Verfügung im Sinn des Hauptbegehrens zu erlassen. Der Spruch sei allerdings klarer zu fassen. Der Sicherungsantrag habe sich im Obersatz auf „die verbreiteten" Behauptungen beschränkt, weswegen der Entfall des Wortes „insbesondere" nur eine Verdeutlichung bewirke, nicht den Zuspruch eines Minus. Der Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil eine Auseinandersetzung mit Stimmen der Lehre zur „Unteilbarkeit" der Wiederholungsgefahr erforderlich sei.Die Beklagte habe mit dem (gekürzten) Beitrag erkennbar für ihr System der Mauertrockenlegung geworben. Die darin enthaltenen Äußerungen der Kundin seien Tatsachenbehauptungen, die die Klägerin herabsetzten. Die Beklagte habe diese Behauptungen im Sinn des Paragraph 7, UWG verbreitet. Im Verfahren habe sie dazu nur vorgebracht, dass es sich dabei nicht um Tatsachenbehauptungen handle, sondern bloß um Werturteile; den Wahrheitsbeweis habe sie nicht angetreten. Damit sei die einstweilige Verfügung im Sinn des Hauptbegehrens zu erlassen. Der Spruch sei allerdings klarer zu fassen. Der Sicherungsantrag habe sich im Obersatz auf „die verbreiteten" Behauptungen beschränkt, weswegen der Entfall des Wortes „insbesondere" nur eine Verdeutlichung bewirke, nicht den Zuspruch eines Minus. Der Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil eine Auseinandersetzung mit Stimmen der Lehre zur „Unteilbarkeit" der Wiederholungsgefahr erforderlich sei.

Gegen die Entscheidung richten sich Revisionsrekurse beider Seiten. Die Klägerin strebt den ersatzlosen Entfall der Entscheidung über die Eventualbegehren an, die Beklagte die Wiederherstellung der abweisenden Entscheidung des Erstgerichts; hilfsweise stellen beide Parteien einen Aufhebungsantrag.

Beide Revisionsrekurse sind zwar nicht aus dem vom Rekursgericht genannten Grund, wohl aber deswegen zulässig und im Sinn der Aufhebungsanträge berechtigt, weil das Rekursgericht (a) in aktenwidriger Weise angenommen hat, die Beklagte habe den Wahrheitsbeweis nicht angetreten, und (b) trotz seiner stattgebenden Entscheidung über das Hauptbegehren auch über die Eventualbegehren entschieden hat.

A. Zum Revisionsrekurs der Beklagten

1. Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, dass die gegenüber dem ORF abgegebene Unterlassungserklärung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht wegfallen ließ.

1.1. Der Unterlassungsanspruch wird durch zwei Elemente konkretisiert: eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird (RIS-Justiz RS0037660; vgl auch RS0037456). Bei der Gefahr des Zuwiderhandelns ist zu unterscheiden, ob der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt oder ob er sich bisher rechtmäßig verhalten hat. Im ersten Fall wird vermutet, dass er neuerlich zuwiderhandeln werde; es ist daher Sache des Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, denen gewichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0037661; vgl auch RS0080065, RS0080119, RS0079782).1.1. Der Unterlassungsanspruch wird durch zwei Elemente konkretisiert: eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird (RIS-Justiz RS0037660; vergleiche auch RS0037456). Bei der Gefahr des Zuwiderhandelns ist zu unterscheiden, ob der zu einer bestimmten Unterlassung Verpflichtete bereits einmal zuwidergehandelt oder ob er sich bisher rechtmäßig verhalten hat. Im ersten Fall wird vermutet, dass er neuerlich zuwiderhandeln werde; es ist daher Sache des Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, denen gewichtige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0037661; vergleiche auch RS0080065, RS0080119, RS0079782).

Bei Beurteilung des Bestehens der Wiederholungsgefahr ist stets maßgebend, ob dem Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS-Justiz RS0012087). Als Indiz für ihr Bestehen ist es zu werten, wenn der Beklagte im Prozess seine Unterlassungspflicht bestreitet (RIS-Justiz RS0012055, insb T3, T5). Zwar lässt auch in diesem Fall das Angebot eines vorbehaltlosen, auch das Veröffentlichungsbegehren erfassenden (RIS-Justiz RS0079921) Unterlassungsvergleichs die Vermutung der Wiederholungsgefahr regelmäßig wegfallen (4 Ob 330/84 = SZ 57/104 - Fertigpackungen; RIS-Justiz RS0079899 T5, T6, T18, T28). Es kommt aber auch hier darauf an, ob dem Verhalten des Verletzers nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits ausreichende Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen; dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die im Einzelfall für oder gegen eine solche Sinnesänderung des Verletzers sprechen (4 Ob 176/90; 4 Ob 24/95 = SZ 68/78 - Städtische Bestattung; RIS-Justiz RS0079898; RS0079899 T20, T23).

1.2. Nach diesen Grundsätzen kann auch eine gegenüber Dritten übernommene Unterlassungsverpflichtung unter Umständen die Vermutung der Wiederholungsgefahr ganz allgemein entfallen lassen (4 Ob 362/84 = ÖBl 1985, 43 - Sonderpreise für Studenten). Allerdings ist auch in diesem Fall zu prüfen, ob die Unterlassungserklärung tatsächlich ein Indiz für eine echte Sinnesänderung des Beklagten ist und dem Kläger eine entsprechende Sicherheit für das Unterbleiben weiterer Störungen

bietet (4 Ob 91/89 = ÖBl 1990, 32 - Vergleichsanbot an Dritte; 4 Ob

24/95 = SZ 68/78 - Städtische Bestattung). Dabei steht die Verneinung

der Wiederholungsgefahr in einem früheren Verfahren deren Bejahung in einem späteren Verfahren nicht grundsätzlich entgegen, geht es doch um die jeweilige Beurteilung des künftigen Verhaltens, die nach dem jeweils gegebenen Kenntnisstand auch unterschiedlich ausfallen kann (4 Ob 91/89). Die Verweigerung des Abschlusses eines auch die Urteilsveröffentlichung erfassenden Unterlassungsvergleichs spricht auch in solchen Fällen gegen den Wegfall der Wiederholungsgefahr (4 Ob 24/95).

1.3. Nach einer Reihe anderer Entscheidungen fehlt das Rechtsschutzinteresse für eine Unterlassungsklage, wenn im Einzelfall zwischen mehreren Klageberechtigten solche tatsächlichen und/oder rechtlichen Bindungen bestehen, dass nach der Lebenserfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass das schutzwürdige Interesse eines der Klageberechtigten durch einen anderen, der schon über einen entsprechenden Unterlassungstitel verfügt, vollwertig gewahrt wird (4 Ob 402/85 = SZ 59/25 - Nr. 1 im Fensterbau; RIS-Justiz RS0079356; zuletzt etwa 4 Ob 149/00s = ÖBl

2001, 82 - Rot-weiß-rote Urlaubsideen, 4 Ob 117/00k = ÖBl 2000, 268 -

Wahrsagespielkarten und 4 Ob 241/06d = ÖBl-LS 2007/67 -

Gewerbsmäßiges Verfassen von Mietverträgen). Dabei lässt nur das Vorliegen eines Titels, nicht schon ein anhängiges Verfahren das Rechtsschutzinteresse entfallen (4 Ob 5/90 = SZ 63/21 - Zinsertragssteuer-Rückvergütung; 4 Ob 241/06d; RIS-Justiz RS0079356 T3).

1.4. Die soeben dargestellten Entscheidungen bezogen sich indes auf Fälle, in denen sich der Beklagte - wenngleich gegenüber Dritten - entweder freiwillig zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verpflichtet hatte oder in denen bezüglich dieses Verhaltens eine gerichtliche Entscheidung ergangen war.

Darin liegt ein maßgebender Unterschied zum vorliegenden Fall. Denn hier hat sich die Beklagte zwar gegenüber dem ORF verpflichtet, die Sendung, in der die strittigen Aussagen getätigt worden waren, nicht mehr im Internet zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung beruhte allerdings ausschließlich auf urheberrechtlicher Grundlage. Eine lauterkeitsrechtliche Verpflichtung, die beanstandeten Aussagen der Kundin auch nicht auf andere Weise zu verbreiten oder als selbst wahrgenommene Tatsachen zu behaupten, hat die Beklagte damit nicht übernommen (zum Unterschied zwischen diesen Begehungsformen des § 7 UWG RIS-Justiz RS0079104). Vielmehr hat sie sich im Verfahren auf den Standpunkt gestellt, dass das Verbreiten der Aussagen nicht gegen das Lauterkeitsrecht verstoße. Damit ist aber nicht sichergestellt, dass sie diese Aussagen nicht auf andere Weise als durch das Zurverfügungstellen der Sendung als Werbemittel verwendet. Auf dieser Grundlage erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit den vom Rekursgericht als Begründung für die Zulassung des Revisionsrekurses genannten Ausführungen von Duursma-Kepplinger (in Gumpoldsberger/Baumann [Hrsg], UWG [2006] § 14 Rz 58 ff) zur „Unteilbarkeit" der Wiederholungsgefahr. Denn auch diese Autorin führt aus, dass sich diese Frage nur dort stellen kann, wo ein Verstoß zu deckungsgleichen Unterlassungsansprüchen mehrerer Gläubiger führt (aaO § 14 Rz 71; vgl zum deutschen Recht Bornkamm in Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht26 [2008] § 12 Rz 1.172 mwN).Darin liegt ein maßgebender Unterschied zum vorliegenden Fall. Denn hier hat sich die Beklagte zwar gegenüber dem ORF verpflichtet, die Sendung, in der die strittigen Aussagen getätigt worden waren, nicht mehr im Internet zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung beruhte allerdings ausschließlich auf urheberrechtlicher Grundlage. Eine lauterkeitsrechtliche Verpflichtung, die beanstandeten Aussagen der Kundin auch nicht auf andere Weise zu verbreiten oder als selbst wahrgenommene Tatsachen zu behaupten, hat die Beklagte damit nicht übernommen (zum Unterschied zwischen diesen Begehungsformen des Paragraph 7, UWG RIS-Justiz RS0079104). Vielmehr hat sie sich im Verfahren auf den Standpunkt gestellt, dass das Verbreiten der Aussagen nicht gegen das Lauterkeitsrecht verstoße. Damit ist aber nicht sichergestellt, dass sie diese Aussagen nicht auf andere Weise als durch das Zurverfügungstellen der Sendung als Werbemittel verwendet. Auf dieser Grundlage erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit den vom Rekursgericht als Begründung für die Zulassung des Revisionsrekurses genannten Ausführungen von Duursma-Kepplinger (in Gumpoldsberger/Baumann [Hrsg], UWG [2006] Paragraph 14, Rz 58 ff) zur „Unteilbarkeit" der Wiederholungsgefahr. Denn auch diese Autorin führt aus, dass sich diese Frage nur dort stellen kann, wo ein Verstoß zu deckungsgleichen Unterlassungsansprüchen mehrerer Gläubiger führt (aaO Paragraph 14, Rz 71; vergleiche zum deutschen Recht Bornkamm in Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht26 [2008] Paragraph 12, Rz 1.172 mwN).

1.5. Der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin insofern die Voraussetzungen für das Vorliegen von Erstbegehungsgefahr bescheinigen müsste, kann letztlich nicht überzeugen. Denn nach ständiger Rechtsprechung hat sich das Verbot zwar am konkreten Verstoß zu orientieren (RIS-Justiz RS0037607 T11, T34), es ist aber im Regelfall eine allgemeinere Fassung zulässig und erforderlich, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (RIS-Justiz RS0037733; RS0037607). Damit wird in Wahrheit die Reichweite des Unterlassungsanspruchs umschrieben: Der ursprüngliche Verstoß begründet nicht nur die Gefahr der Wiederholung in unveränderter Form; vielmehr ist zu besorgen, dass der Beklagte - zumal bei einem zu eng gefassten Verbot - Handlungen setzen könnte, die auf ähnliche Weise zum selben Erfolg führen. Auch solche Handlungen können daher schon aufgrund des ursprünglichen Verstoßes verboten werden. Im vorliegenden Fall ist davon das Wiederholen der beanstandeten Aussagen als Zitat (dh deren Verbreiten) oder als selbst wahrgenommene Tatsache (dh deren Behaupten) erfasst. Der Nachweis von Erstbegehungsgefahr ist daher nicht erforderlich.

2. Das Rekursgericht hat auch richtig erkannt, dass die von der Klägerin beanstandeten Aussagen herabsetzende Tatsachenbehauptungen iSv § 7 UWG sind.2. Das Rekursgericht hat auch richtig erkannt, dass die von der Klägerin beanstandeten Aussagen herabsetzende Tatsachenbehauptungen iSv Paragraph 7, UWG sind.

2.1. Bei der Beurteilung der Frage, ob „Tatsachen" behauptet oder verbreitet wurden, kommt es auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck der beanstandeten Äußerungen an; das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers oder Durchschnittshörers, nicht aber der subjektive Wille des Erklärenden (oder des Verbreitenden) ist maßgebend (RIS-Justiz RS0031883). Maßgebend ist dabei, ob sich ihr Bedeutungsinhalt auf einen Tatsachenkern zurückführen lässt, der einem Beweis zugänglich ist, sodass sie nicht nur subjektiv angenommen oder abgelehnt, sondern als richtig oder falsch beurteilt werden können (RIS-Justiz RS0031883 T30, T31, T39; RS0031815 T7, T17, T19; RS0079408). Auch „Urteile" sind dann objektiv nachprüfbar, wenn sie greifbare, dem Beweis zugängliche Vorgänge zum Gegenstand haben und in diesem Sinne von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Empfänger aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0032262).

2.2. Im vorliegenden Fall können die drei strittigen Aussagen auf einen solchen Tatsachenkern zurückgeführt werden. Das gilt jedenfalls für die Frage, ob das Gerät der Klägerin die zugesagte Wirkung hatte und wie die Probemessungen durchgeführt wurden. Aber auch die konkrete Reaktion der Beklagten auf Beschwerden der Kundin ist einem Beweis zugänglich. Zwar ist deren Qualifikation als „Herausreden" für sich als Werturteil zu qualifizieren; das ändert aber nichts an der Möglichkeit, einen diesbezüglichen Tatsachenkern zu behaupten und zu beweisen. Dass die beanstandeten Aussagen geeignet sind, den Kredit oder den Betrieb des Unternehmens der Klägerin zu schädigen, kann nicht ernsthaft bestritten werden.

3. Die Auffassung des Rekursgerichts, die Beklagte habe den ihr obliegenden Wahrheitsbeweis (RIS-Justiz RS0079738 T3, T4) nicht angetreten, ist verfehlt.

Die Beklagte hat in unzweideutiger Form vorgebracht, dass die strittigen Äußerungen - so sie als Tatsachenbehauptungen gewertet würden - wahr seien (ON 3 S 8 f). Feststellungen zu diesem Vorbringen hat weder das Erst- noch das Rekursgericht getroffen. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist das Vorbringen auch nicht unbestritten geblieben, hat doch die Klägerin schon im Sicherungsantrag anderes behauptet (ON 1 S 5 ff) und in ihrer Replik zur Äußerung der Beklagten die Kundin ausdrücklich der „Lüge" bezichtigt (ON 4 S 4). Damit fehlt die Tatsachengrundlage für die Beurteilung eines rechtserheblichen Vorbringens der Beklagten.

4. Aus diesem Grund ist das Hauptbegehren noch nicht spruchreif. Denn der Oberste Gerichtshof ist auch im Sicherungsverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz; er kann daher im Rahmen eines Revisionsrekurses die Sachverhaltsgrundlage aufgrund der vorliegenden Bescheinigungsmittel nicht selbständig erweitern (RIS-Justiz RS0002192, insb T19, T21). Die Entscheidungen der Vorinstanzen über das Hauptbegehren sind daher aufzuheben. Das Erstgericht wird aufgrund der angebotenen Bescheinigungsmittel eine neuerliche Entscheidung zu treffen haben.

B. Zum Revisionsrekurs der Klägerin

1. Das Eventualbegehren ist ein Begehren, dessen Verhandlung und Entscheidung von der Bedingung abhängt, dass dem unbedingt gestellten Hauptbegehren nicht stattgegeben wird (RIS-Justiz RS0037585, vgl auch RS0074353). Aus diesem Grund ist über ein Eventualbegehren nicht zu entscheiden, wenn dem Hauptbegehren ohnehin stattgegeben wird (RIS-Justiz RS0037625, vgl auch RS0037611). Da in diesem Fall die aufschiebende Bedingung für die Beachtlichkeit des Eventualbegehrens nicht eingetreten ist, verstößt eine Entscheidung darüber gegen § 405 ZPO. Diese Bestimmung gilt auch im Sicherungsverfahren (RIS-Justiz RS0004870).1. Das Eventualbegehren ist ein Begehren, dessen Verhandlung und Entscheidung von der Bedingung abhängt, dass dem unbedingt gestellten Hauptbegehren nicht stattgegeben wird (RIS-Justiz RS0037585, vergleiche auch RS0074353). Aus diesem Grund ist über ein Eventualbegehren nicht zu entscheiden, wenn dem Hauptbegehren ohnehin stattgegeben wird (RIS-Justiz RS0037625, vergleiche auch RS0037611). Da in diesem Fall die aufschiebende Bedingung für die Beachtlichkeit des Eventualbegehrens nicht eingetreten ist, verstößt eine Entscheidung darüber gegen Paragraph 405, ZPO. Diese Bestimmung gilt auch im Sicherungsverfahren (RIS-Justiz RS0004870).

2. Aufgrund dieser Rechtslage hat auch der Revisionsrekurs der Klägerin Erfolg; er führt zur Aufhebung der Entscheidungen über das Eventualbegehren. Das Erstgericht wird darüber allerdings nur dann neuerlich zu entscheiden haben, wenn es das Hauptbegehren abweisen sollte.

C. Ergebnis und Kosten

1. Aufgrund der oben angestellten Erwägungen sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben. Dem Erstgericht ist aufzutragen, nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich zu entscheiden, wobei sich dieser Auftrag aus den dargestellten Gründen zunächst nur auf das Hauptbegehren bezieht.

2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.