TE OGH 2008/11/25 9ObA111/08a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr. Richard Warnung und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Doris B*****, Kindergärtnerin, *****, vertreten durch Dr. Manfred Korn, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei S*****, vertreten durch Dr. Michael Wonisch und Dr. Hansjörg Reiner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6. Mai 2008, GZ 12 Ra 36/08p-9, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Ob der Kündigungsgrund nach § 32 Abs 2 Z 6 VBG verwirklicht ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die - von Fällen unvertretbarer Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigt. Eine unvertretbare Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz vermag die Revisionswerberin hier nicht aufzuzeigen.Ob der Kündigungsgrund nach Paragraph 32, Absatz 2, Ziffer 6, VBG verwirklicht ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die - von Fällen unvertretbarer Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigt. Eine unvertretbare Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz vermag die Revisionswerberin hier nicht aufzuzeigen.

Die Klägerin - eine Kindergärtnerin - hat einem in hohem Maße verhaltensauffälligen und deshalb als „Integrationskind" eingestuften Kind ihrer Gruppe eine Ohrfeige versetzt. Dass dieser Ohrfeige aufgrund des Verhaltens des Kindes eine für die Klägerin überaus schwierige und belastende Situation voranging, hat das Berufungsgericht ohnedies gewürdigt und zum Anlass genommen, die vom Dienstgeber ausgesprochene Entlassung als unberechtigt zu betrachten und iSd § 30 Abs 3 VBG als Kündigung zu werten.Die Klägerin - eine Kindergärtnerin - hat einem in hohem Maße verhaltensauffälligen und deshalb als „Integrationskind" eingestuften Kind ihrer Gruppe eine Ohrfeige versetzt. Dass dieser Ohrfeige aufgrund des Verhaltens des Kindes eine für die Klägerin überaus schwierige und belastende Situation voranging, hat das Berufungsgericht ohnedies gewürdigt und zum Anlass genommen, die vom Dienstgeber ausgesprochene Entlassung als unberechtigt zu betrachten und iSd Paragraph 30, Absatz 3, VBG als Kündigung zu werten.

Die Klägerin erachtet aber auch den vom Berufungsgericht herangezogenen Kündigungsgrund als nicht verwirklicht und beruft sich in diesem Zusammenhang vor allem auf ein schuldhaftes Verhalten des Dienstgebers, durch das die schwierige, die Klägerin überfordernde Situation überhaupt erst ermöglicht worden sei. Dass das Berufungsgericht dieser Argumentation nicht gefolgt ist, ist ebenfalls nicht unvertretbar. Richtig ist, dass nach § 11 Abs 2 des Salzburger Kinderbetreuungsgesetzes 2007 in Integrationsgruppen mit Kindern mit erhöhtem Förderbedarf, die das 3. Lebensjahr vollendet haben, eine Sonderkindergartenpädagogin oder ein -pädagoge zumindest zeitweise zusätzlich einzusetzen ist. Ebenso trifft es zu, dass der Dienstgeber aus Geld- und Personalmangel hier keine „Sonderkindergärtnerin", aber immerhin eine (weniger gut ausgebildete) „Integrationskindergärtnerin" für 10 Wochenstunden beigestellt hat. Diesem Umstand kommt allerdings nicht die von der Klägerin gewünschte Bedeutung zu. Auch die „zeitweise" Beistellung einer Sonderkindergärtnerin kann schwierige Situationen im Umgang mit verhaltensauffälligen Kindern keineswegs ausschließen. Dennoch muss für den Dienstgeber, für die Öffentlichkeit und vor allem für die betroffenen Eltern gewährleistet sein, dass die einen Kindergarten besuchenden Kinder - auch wenn sie verhaltensauffällig sind - selbst in nie völlig vermeidbaren schwierigen Situationen vor Tätlichkeiten der Kindergärtnerinnen, denen ihre Betreuung anvertraut ist, absolut sicher sind. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass eine von einer Kindergärtnerin gesetzte Tätlichkeit gegen ein schutzbefohlenes Kind den Interessen des Dienstes abträglich sei und das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben eines städtischen Kindergartens erschüttere, ist daher auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls keineswegs unvertretbar.Die Klägerin erachtet aber auch den vom Berufungsgericht herangezogenen Kündigungsgrund als nicht verwirklicht und beruft sich in diesem Zusammenhang vor allem auf ein schuldhaftes Verhalten des Dienstgebers, durch das die schwierige, die Klägerin überfordernde Situation überhaupt erst ermöglicht worden sei. Dass das Berufungsgericht dieser Argumentation nicht gefolgt ist, ist ebenfalls nicht unvertretbar. Richtig ist, dass nach Paragraph 11, Absatz 2, des Salzburger Kinderbetreuungsgesetzes 2007 in Integrationsgruppen mit Kindern mit erhöhtem Förderbedarf, die das 3. Lebensjahr vollendet haben, eine Sonderkindergartenpädagogin oder ein -pädagoge zumindest zeitweise zusätzlich einzusetzen ist. Ebenso trifft es zu, dass der Dienstgeber aus Geld- und Personalmangel hier keine „Sonderkindergärtnerin", aber immerhin eine (weniger gut ausgebildete) „Integrationskindergärtnerin" für 10 Wochenstunden beigestellt hat. Diesem Umstand kommt allerdings nicht die von der Klägerin gewünschte Bedeutung zu. Auch die „zeitweise" Beistellung einer Sonderkindergärtnerin kann schwierige Situationen im Umgang mit verhaltensauffälligen Kindern keineswegs ausschließen. Dennoch muss für den Dienstgeber, für die Öffentlichkeit und vor allem für die betroffenen Eltern gewährleistet sein, dass die einen Kindergarten besuchenden Kinder - auch wenn sie verhaltensauffällig sind - selbst in nie völlig vermeidbaren schwierigen Situationen vor Tätlichkeiten der Kindergärtnerinnen, denen ihre Betreuung anvertraut ist, absolut sicher sind. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass eine von einer Kindergärtnerin gesetzte Tätlichkeit gegen ein schutzbefohlenes Kind den Interessen des Dienstes abträglich sei und das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben eines städtischen Kindergartens erschüttere, ist daher auch unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls keineswegs unvertretbar.

Der Oberste Gerichtshof hat der Revisionsgegnerin die Beantwortung der von der Klägerin erhobenen außerordentlichen Revision nicht iSd § 508a Abs 2 Satz 1 ZPO freigestellt. Die dennoch erstattete Revisionsbeantwortung gilt daher gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Die Beklagte hat daher die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.Der Oberste Gerichtshof hat der Revisionsgegnerin die Beantwortung der von der Klägerin erhobenen außerordentlichen Revision nicht iSd Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 1 ZPO freigestellt. Die dennoch erstattete Revisionsbeantwortung gilt daher gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 2 ZPO nicht als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Die Beklagte hat daher die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.