TE OGH 2008/11/25 9Ob75/08g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Hon.-Prof. Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Claudia K*****, vertreten durch Dr. Mario Noe-Nordberg, Rechtsanwalt in Waidhofen an der Thaya, gegen die beklagte und gefährdende Partei Franz K*****, vertreten durch Dr. Peter Ozlberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiligen Unterhalts (§ 382 Z 8 lit a EO), infolge „außerordentlichen" Revisionsrekurses der beklagten und gefährdenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 16. September 2008, GZ 2 R 114/08i-28, mit dem die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Waidhofen an der Thaya vom 18. Juli 2008, GZ 1 C 55/07b-21, bestätigt wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Hon.-Prof. Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Claudia K*****, vertreten durch Dr. Mario Noe-Nordberg, Rechtsanwalt in Waidhofen an der Thaya, gegen die beklagte und gefährdende Partei Franz K*****, vertreten durch Dr. Peter Ozlberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiligen Unterhalts (Paragraph 382, Ziffer 8, Litera a, EO), infolge „außerordentlichen" Revisionsrekurses der beklagten und gefährdenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 16. September 2008, GZ 2 R 114/08i-28, mit dem die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Waidhofen an der Thaya vom 18. Juli 2008, GZ 1 C 55/07b-21, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei (im Folgenden kurz Beklagter) mit einstweiliger Verfügung zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 507 EUR ab 1. 4. 2008 an die Klägerin und gefährdete Partei (im Folgenden kurz Klägerin) bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Unterhaltsbegehrens der Klägerin. Das Rekursgericht gab dem gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO, § 78 EO - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a EO - nicht zulässig ist.Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei (im Folgenden kurz Beklagter) mit einstweiliger Verfügung zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 507 EUR ab 1. 4. 2008 an die Klägerin und gefährdete Partei (im Folgenden kurz Klägerin) bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Unterhaltsbegehrens der Klägerin. Das Rekursgericht gab dem gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Rekurs des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz eins, ZPO, Paragraph 78, EO - vorbehaltlich des Paragraph 528, Absatz 2 a, EO - nicht zulässig ist.

Gegen diese Entscheidung erhob der Beklagte einen „außerordentlichen" Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass der Antrag der Klägerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Das Erstgericht legte dieses Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Diese Vorgangsweise widerspricht dem Gesetz. Ausgehend von dem nach § 58 Abs 1 JN maßgebenden Dreifachen der Jahresleistung betrug der Entscheidungsgegenstand des Rekursgerichts 18.252 EUR, überstieg daher nicht insgesamt 20.000 EUR (RIS-Justiz RS0042366 ua). Nach § 402 Abs 4 iVm § 78 EO sind auf den Revisionsrekurs mit hier nicht interessierenden Ausnahmen die Vorschriften der ZPO anzuwenden. Nach § 528 Abs 2 Z 1a ZPO ist der Revisionsrekurs in familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO, jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In diesem Fall ist kein außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig (§ 528 Abs 3 ZPO), sondern es ist nach § 528 Abs 2a iVm § 508 ZPO im Weg eines mit einem ordentlichen Revisionsrekurs verbundenen Abänderungsantrags beim Rekursgericht Abhilfe zu suchen (4 Ob 10/08m; RIS-Justiz RS0005912, RS0109623 ua).Das Erstgericht legte dieses Rechtsmittel unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor. Diese Vorgangsweise widerspricht dem Gesetz. Ausgehend von dem nach Paragraph 58, Absatz eins, JN maßgebenden Dreifachen der Jahresleistung betrug der Entscheidungsgegenstand des Rekursgerichts 18.252 EUR, überstieg daher nicht insgesamt 20.000 EUR (RIS-Justiz RS0042366 ua). Nach Paragraph 402, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 78, EO sind auf den Revisionsrekurs mit hier nicht interessierenden Ausnahmen die Vorschriften der ZPO anzuwenden. Nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO ist der Revisionsrekurs in familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a und 2 JN, vorbehaltlich des Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO, jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz insgesamt 20.000 EUR nicht übersteigt und das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In diesem Fall ist kein außerordentlicher Revisionsrekurs zulässig (Paragraph 528, Absatz 3, ZPO), sondern es ist nach Paragraph 528, Absatz 2 a, in Verbindung mit Paragraph 508, ZPO im Weg eines mit einem ordentlichen Revisionsrekurs verbundenen Abänderungsantrags beim Rekursgericht Abhilfe zu suchen (4 Ob 10/08m; RIS-Justiz RS0005912, RS0109623 ua).

Aus diesem Grund war das Rechtsmittel des Beklagten ungeachtet der Bezeichnung als „außerordentlicher" Revisionsrekurs jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Ist das Erstgericht der Auffassung, einer Vorlage an das Rekursgericht stehe das Fehlen des ausdrücklichen Abänderungsantrags nach § 508 ZPO entgegen und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar (gleich den Rechtsmittelausführungen zur Sache) an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es einen mit einer Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Sollte der Rechtsmittelwerber die Verbesserung sodann verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (4 Ob 10/08m; RIS-Justiz RS0109501 ua).Aus diesem Grund war das Rechtsmittel des Beklagten ungeachtet der Bezeichnung als „außerordentlicher" Revisionsrekurs jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen. Ist das Erstgericht der Auffassung, einer Vorlage an das Rekursgericht stehe das Fehlen des ausdrücklichen Abänderungsantrags nach Paragraph 508, ZPO entgegen und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar (gleich den Rechtsmittelausführungen zur Sache) an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es einen mit einer Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Sollte der Rechtsmittelwerber die Verbesserung sodann verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (4 Ob 10/08m; RIS-Justiz RS0109501 ua).

Aufgrund dieser Erwägungen ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.