TE OGH 2008/11/25 1Ob216/08h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** Rudolf ***** B*****, vertreten durch Mag. Christian Pilz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei ***** Günther S*****, vertreten durch Mag. Wolfgang Dlaska, Rechtsanwalt in Graz, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei ***** Reinhard H*****, vertreten durch Hohenberg Strauss Buchbauer Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Feststellung und Unterlassung (Gesamtstreitwert 26.000 EUR), infolge „Revisionsrekurses" der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 30. Mai 2008, GZ 2 R 72/08p-9, womit die Akten nach Vorlage des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 8. April 2008, GZ 7 Nc 24/08x-4, diesem Gerichtshof zurückgestellt wurden, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der „Revisionsrekurs" wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger begehrte beim Erstgericht die gerichtliche Feststellung, dass kein Vollmachtsverhältnis zum Beklagten bestehe; weiters habe es der Beklagte zu unterlassen, ohne Vollmacht für den Kläger tätig zu werden und Erklärungen oder Informationen abzugeben. Im Zuge dieses Verfahrens lehnte der Kläger den zur Verhandlung und Entscheidung der Rechtssache zuständigen Richter des Prozessgerichts ab. Der nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Senat des Erstgerichts wies den Ablehnungsantrag ab. Dagegen erhob der Kläger Rekurs, mit welchem er weitere Ablehnungsanträge verband.

Das Rekursgericht verfügte mit dem angefochtenen - dem Vertreter des Klägers am 27. 6. 2008 zugestellten - Beschluss die Zurückstellung der Akten an das Erstgericht. Der Kläger habe „zusammen mit seinem Rekurs" - unter anderem - auch die Mitglieder des genannten Senats des Erstgerichts abgelehnt. Erst nach Rechtskraft der Entscheidung über diesen - weiteren - Ablehnungsantrag werde erforderlichenfalls über den gegenständlichen Rekurs zu entscheiden sein. Gegen diesen Beschluss richtet sich der „Revisionsrekurs" des Klägers, in welchem er die Stattgebung seines Ablehnungsantrags begehrt. Das Rechtsmittel wurde nach der Aktenlage am Abend des 11. 7. 2008 per Telefax beim Rekursgericht eingebracht und wurde am 14. 7. 2008 an das Erstgericht weitergeleitet. Im Original wurde der Schriftsatz am 30. 9. 2008 eingebracht.

Das Rechtsmittel ist unzulässig.

1. Der Verfügung des Gerichts zweiter Instanz, die Akten dem Erstgericht zurückzustellen, ist eindeutig zu entnehmen, dass sich das Rekursgericht (noch) nicht in der Lage sah, eine Entscheidung zu fällen, weil es Verfahrensschritte des Erstgerichts für erforderlich befand. Es liegt also ein Fall des Vorbehalts der Entscheidung vor. Ein „Beschluss", womit sich das Gericht die Entscheidung über einen Antrag vorbehält, ist aber mangels Beschwer unanfechtbar (RIS-Justiz RS0106917).

2. Der Rekurs gegen einen Beschluss, mit dem einem Ablehnungsantrag nicht stattgegeben wurde, ist immer bei dem Gericht einzubringen, das in der Ablehnungssache erkannte (RIS-Justiz RS0109787). Wenn das Rechtsmittel beim unzuständigen Gericht eingebracht und erst von diesem dem zuständigen Gericht übersendet wurde, ist die Zeit dieser Übersendung in die Rechtsmittelfrist einzurechnen. Im vorliegenden Fall war der letzte Tag der Rechtsmittelfrist der 11. 7. 2008. Das grundsätzlich fristwahrende Telefax mit dem Revisionsrekurs langte zwar am 11. 7. 2008 beim unzuständigen Rekursgericht ein, das zur Wahrung der Frist nötige Einlangen beim Erstgericht fand aber erst nach diesem Zeitpunkt statt. Fristwahrend ist eine an ein falsches Empfangsgerät - wenngleich im selben Gebäude - übermittelte Telefaxeingabe nur dann, wenn das - beim Empfangsgerät ausgedruckte - Schriftstück noch innerhalb der offen stehenden Frist beim zuständigen Gericht einlangt (6 Ob 277/07i; RIS-Justiz RS0041584; RS0123334). Dies war nicht der Fall.

Das Rechtsmittel des Klägers ist sohin auch verspätet. Das mehrfach unzulässige Rechtsmittel ist demnach zurückzuweisen.