TE OGH 2008/11/25 9ObA165/08t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Dr. Richard Warnung und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Karl Alexander T*****, vertreten durch Dr. Andreas Löw, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Ute Toifl, Rechtsanwalt, 1010 Wien, Tuchlauben 12/20, als Masseverwalterin im Konkurs des Peter W*****, wegen Feststellung einer Konkursforderung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. August 2008, GZ 10 Ra 86/08b-36, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1) Die vom Kläger erhobene Berufung wegen Nichtigkeit wurde vom Berufungsgericht mit Beschluss verworfen. Dieser Beschluss ist gemäß § 519 Abs 1 ZPO unanfechtbar (RIS-Justiz RS0043405; RS0043822; RS0043827; zuletzt etwa 6 Ob 71/04s). Schon deshalb sind die dazu vorgebrachten Einwände des Revisionswerbers, die im Übrigen auf die ausführliche Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts inhaltlich nicht eingehen, unbeachtlich.1) Die vom Kläger erhobene Berufung wegen Nichtigkeit wurde vom Berufungsgericht mit Beschluss verworfen. Dieser Beschluss ist gemäß Paragraph 519, Absatz eins, ZPO unanfechtbar (RIS-Justiz RS0043405; RS0043822; RS0043827; zuletzt etwa 6 Ob 71/04s). Schon deshalb sind die dazu vorgebrachten Einwände des Revisionswerbers, die im Übrigen auf die ausführliche Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts inhaltlich nicht eingehen, unbeachtlich.

2) Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (E. Kodek in Rechberger³ § 503 Rz 9 mwN aus der Rechtsprechung). Auch auf die in der Revision geltend gemachte Mängelrüge, die sich ebenfalls mit der vom Berufungsgericht dargestellten Rechtslage inhaltlich nicht auseinandersetzt, ist daher nicht einzugehen.2) Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (E. Kodek in Rechberger³ Paragraph 503, Rz 9 mwN aus der Rechtsprechung). Auch auf die in der Revision geltend gemachte Mängelrüge, die sich ebenfalls mit der vom Berufungsgericht dargestellten Rechtslage inhaltlich nicht auseinandersetzt, ist daher nicht einzugehen.

3) Die Rechtsrüge des Revisionswerbers geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Aus der Feststellung, er habe Ende 2005 von offenen Überstunden gesprochen, versucht er abzuleiten, dass der Arbeitgeber vom Kläger erbrachte Überstunden geduldet und wissentlich entgegen genommen habe. Außerdem behauptet er, dass der Arbeitgeber so viel Arbeit verlangt habe, dass die Normalarbeitszeit nicht ausgereicht habe. Diese Behauptungen stehen in krassem Widerspruch zum festgestellten Sachverhalt. Fest steht nämlich, dass der Arbeitgeber immer darauf bestand, dass Überstunden in jedem Einzelfall angeordnet werden, dass der Arbeitgeber keine Überstunden des Klägers anordnete, dass er nichts von der Leistung von Überstunden durch den Kläger wusste und dass die dem Kläger übertragene Arbeit keine Überstunden erforderlich machte. Dass der Kläger Ende 2005 von offenen Überstunden sprach, steht zu diesen Feststellungen nicht in Widerspruch.