TE Vwgh Erkenntnis 2007/12/19 2004/08/0129

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard sowie Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des Ing. A K in Wien, vertreten durch Mag. Nikolaus Vasak, Rechtsanwalt 1030 Wien, Ungargasse 24/1, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice vom 27. Mai 2004, Zl. LGSW/Abt. 3- A1V/1218/56/2003-1946, betreffend Widerruf und Rückforderung vom Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer beantragte mit dem am 3. November 1977 ausgegebenen bundeseinheitlichen Formular die Zuerkennung von Arbeitslosengeld, wobei er alle Fragen nach Erwerbstätigkeiten verneinte, jedoch angab, aus seinem beendeten Dienstverhältnis Anspruch auf Urlaubsentschädigung bzw. Urlaubsabfindung für 15 Werktage zu haben.

Dem Beschwerdeführer wurde nach der Aktenlage in der Folge Arbeitslosengeld zuerkannt.

Am 26. August 1998 beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung von Notstandshilfe, wobei er erneut alle im Fragebogen gestellten Fragen nach einer Erwerbstätigkeit verneinte. In einer am 12. Mai 1999 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice aufgenommenen Niederschrift erklärte der Beschwerdeführer, am 11. Februar 1999 eine selbständige Erwerbstätigkeit begonnen zu haben, und zwar als Einzelunternehmer mit Gewerbeschein. Er wende für diese Tätigkeit pro Tag durchschnittlich 12 - 14 und pro Woche durchschnittlich 80 Stunden auf.

Ferner bestätigte der Beschwerdeführer in dieser Niederschrift, darüber belehrt worden zu sein, dass er monatlich eine Erklärung über seinen erzielten Umsatz und sein erzieltes Einkommen vorzulegen habe und dass über den Anspruch erst entschieden werden könne, wenn die jeweilige Erklärung abgegeben worden sei. Außerdem wurde er dahin aufgeklärt, dass er den Einkommen- und den Umsatzsteuerbescheid innerhalb von 14 Tagen nach Erlassung für jenes Jahr erbringen müsse, in dem er eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung bezogen habe.

Dieser Niederschrift ist die Ablichtung eines Bescheides des Landeshauptmannes von Wien vom 11. Februar 1999 beigeschlossen, aus der hervorgeht, dass dem Beschwerdeführer eine Nachsicht von der Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises zur Ausübung des Gewerbes "Technische Büros (§ 211 GewO 1994) für Kunststofftechnik" erteilt wurde.

Mit Bescheid vom 28. Februar 2000 widerrief die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice den Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 1. Jänner 1998 bis 21. August 1998 und forderte S 103.196,-- als unberechtigt empfangenes Arbeitslosengeld zurück. Mit einem weiteren Bescheid vom selben Tag widerrief die regionale Geschäftsstelle den Bezug der Notstandshilfe für den Zeitraum vom 26. August 1998 bis 31. Dezember 1998 und forderte einen Betrag von S 51.456,-- als unberechtigt empfangene Notstandshilfe zurück.

Nach der Begründung beider Bescheide sei nachträglich auf Grund des Umsatzsteuerbescheides 1998 festgestellt worden, dass kein Anspruch auf Notstandshilfe bzw. Arbeitslosengeld bestanden habe.

Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer Berufung. Darin räumte er ein, im Jahr 1998 laut seiner beim Finanzamt eingereichten Einkommensteuererklärung einen steuerpflichtigen Gewinn in der Höhe von S 43.706,-- erzielt zu haben, welches einem monatlichen steuerpflichtigen Einkommen von S 3.642,16 entspreche. Sein steuerpflichtiges Monatseinkommen sei mit diesem Betrag jedoch unter der Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Er habe seiner zuständigen Betreuerin in der jeweils zuständigen regionalen Geschäftsstelle wiederholt mitgeteilt, dass er sich eine Einkunftsquelle aufbauen müsse und sich aus diesem Grund einen Gewerbeschein lösen werde. Am Anfang des selbständigen "Tätigkeitsversuches" sei weder vorhersehbar gewesen, ob damit eine dauerhafte Einkommensquelle geschaffen werde, noch dass der Beschwerdeführer daraus einen Gewinn erzielen würde. Der Gewerbeschein für das Führen eines Technischen Büros sei auch erst im Frühjahr 1999 ausgestellt worden. Erst dann habe der Beschwerdeführer festgestellt, dass sich seine Geschäftsanbahnungen positiv ausgewirkt hätten, und er habe dies sofort nach diesem Zeitpunkt dem Arbeitsmarktservice mitgeteilt. Der Sache nach bestritt der Beschwerdeführer in dieser Berufung, eine Meldevorschrift verletzt zu haben.

Mit Schreiben vom 31. März 2000 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vor, mit seiner Tätigkeit im Jahr 1998 einen Umsatz von S 565.000,-- erzielt zu haben, was einen für den Wegfall der Arbeitslosigkeit bedeutsamen monatlichen Umsatz von S 5.226,25 ergebe, der über der Geringfügigkeitsgrenze liege. Die Notstandshilfe sei ein Beitrag zur Existenzsicherung des Leistungsbeziehers, verstehe sich aber nicht als "Jungunternehmerförderung". Eine Stellungnahme zu diesem Schreiben erfolgte nicht.

Mit Bescheid vom 12. April 2000 gab die belangte Behörde den Berufungen des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte die erstinstanzlichen Bescheide.

Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. August 2003, Zl. 2000/08/0080, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Nach einer ausführlichen Darstellung der im Jahr 1998 jeweils geltenden Rechtslage sowie unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 15.117/1998, hinsichtlich dessen der Fall des Beschwerdeführers kein Anlassfall sei, vertrat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass die belangte Behörde zwar auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Jahr 1998 ohne weiteres davon ausgehen durfte, der Beschwerdeführer habe schon vor der Erteilung seiner Gewerbeberechtigung im Jahr 1999 mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit begonnen; sie habe sich jedoch mit der Frage, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer selbständig erwerbstätig geworden ist, nicht beschäftigt. Zur Vermeidung überflüssigen Verfahrensaufwandes hat der Verwaltungsgerichtshof noch darauf hingewiesen, dass die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Begrenzung der Rückforderung mit dem aus der selbständigen Tätigkeit bezogenen Einkommen nur für jene Fälle gelte, in denen die selbständige Erwerbstätigkeit der regionalen Geschäftsstelle ordnungsgemäß gemeldet worden sei. Liege eine Meldepflichtverletzung vor, so sei die belangte Behörde zur Rückforderung ohne eine solche Begrenzung nach § 25 Abs. 1 AlVG berechtigt.

Nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens durch Anfrage an das zuständige Finanzamt erhielt die belangte Behörde von diesem die Auskunft, dass der Beschwerdeführer den Beginn der selbständigen Arbeit "Büro für Kunststofftechnik" mit 1. Jänner 1998 gemeldet habe. 1997 habe er Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligung bei einer näher bezeichneten GmbH erzielt. Die Bescheide schloss das Finanzamt bei.

Am 14. April 2004 nahm die belangte Behörde eine Niederschrift mit dem Beschwerdeführer auf, worin dieser angab, mit Beginn des Jahres 1998 Kontakt mit einer näher bezeichneten Agentur aufgenommen zu haben, und zwar im Zusammenhang mit der Konsulententätigkeit als technischer Berater. Anfangs habe es sich um eine "Schnuppertätigkeit" gehandelt, später habe sich die Tätigkeit als durchaus wertvoll für das genannte Unternehmen herausgestellt, sodass vereinbart worden sei, dass auch eine Entlohnung erfolgen solle, allerdings nur dann, wenn das Unternehmen durch seine Tätigkeit auch Umsätze machen könne, also nach der Bilanzierung. Das Ergebnis habe sich erst nach der Bilanzierung, also erst 1999, herausgestellt. Erst dann sei für den Beschwerdeführer klar geworden, dass für ihn aus dieser Tätigkeit im Jahr 1998 ein Einkommen resultiert habe. Der Gewerbeschein sei Anfang 1999 ausgestellt worden. Ab Oktober 1998 sei vorab eine Nachsicht erteilt worden, sodass er die Beratertätigkeit "mit Ende 1998 ausüben" habe können. Obwohl der Beschwerdeführer somit 1998 überhaupt noch nicht habe erkennen können, dass oder wann er aus seiner Tätigkeit ein Einkommen werde erwirtschaften können, habe er jedes Mal anlässlich der Vorsprachen im Arbeitsmarktservice im März, August und November 1998 mündlich darauf hingewiesen, dass er diese Konsulententätigkeit ausübe und sich um Selbständigkeit bemühe, aber eben noch nicht wisse, ob ein Einkommen erzielt werden könne und er noch kein Einkommen habe. Dass diese "Schnuppertätigkeit" möglicherweise schriftlich dokumentiert werden sollte, sei ihm nicht gesagt worden. Er sei daher davon ausgegangen, dass die wahrheitsgemäßen mündlichen Angaben vollkommen ausreichend seien, um seiner Meldepflicht nachzukommen. Als für ihn erkennbar gewesen sei, dass es ihm gelingen würde, aus selbständiger Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen, sei er aus dem Leistungsbezug auf Grund seiner Bekanntgabe ausgeschieden.

Mit zwei Bescheiden vom 27. Mai 2004 hat die belangte Behörde den Berufungen des Beschwerdeführers gegen die erstinstanzlichen Bescheide vom 28. Februar 2000 betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld bzw. Widerruf und Rückforderung von Notstandshilfe erneut keine Folge gegeben und die erstinstanzlichen Bescheide bestätigt.

Der im vorliegenden Verfahren angefochtene Bescheid betreffend Widerruf und Rückforderung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 1. Jänner 1998 bis 21. August 1998 wurde nach einer ausführlichen Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der Aktenlage hinsichtlich des Widerrufs damit begründet, dass 11,1 % des Umsatzes des Beschwerdeführers, umgelegt auf einen Monat, S 5.226,25 betragen habe, sodass im Jahr 1998 Arbeitslosigkeit nicht vorgelegen sei. Die Rückforderung stützte die belangte Behörde auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer "den Beginn der selbständigen Tätigkeit" dem Arbeitsmarktservice nicht gemeldet habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer gesteht zu, auf Grund der Feststellungen der belangten Behörde über seine Umsätze im Jahr 1998 nicht arbeitslos im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG gewesen zu sein.

Er wendet sich im aber gegen die Rückforderung des Arbeitslosengeldbezuges und zwar mit der Begründung, dass die belangte Behörde selbst festgestellt habe, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner Vorsprachen die jeweilige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über seine Tätigkeit als Konsulent und die "geplante Selbständigkeit" informiert habe. Die belangte Behörde habe sich im Bescheid mit der Frage, ob unter den konkreten Umständen tatsächlich eine Meldepflichtverletzung vorliegt oder nicht, nicht auseinandergesetzt.

Die Beschwerde ist nicht begründet, soweit sie der Sache nach rügt, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides in sich widersprüchlich sei:

Im Zusammenhang mit der Darstellung der zeitlichen Abfolge des Verwaltungsverfahrens (also vor der Darstellung des ersten Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof) werden in der Begründung des angefochtenen Bescheides unter der Einleitung "Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde folgender Sachverhalt festgestellt:" von der belangten Behörde folgende Feststellungen getroffen:

"Vorsprachen beim Arbeitsmarktservice haben am 3.11.1997, 10.3.1998, 26.8.1998, 27.11.1998 und am 12.5.1999 stattgefunden. Inhalte dieser Vorsprachen waren, dass Sie eine Stelle in Aussicht haben und beim Neukontakt Näheres bekannt geben werden; dass Sie sich als Konsulent selbständig machen möchten; dass Sie eine Selbständigkeit ohne WIFI planen; dass Sie sich ab Jänner 1999 selbständig machen und Bescheid geben werden; auf eine entsprechende Einladung hin ist es dann zu Ihrer Vorsprache am 12.5.1999 mit der Vorlage des Gewerbescheines und den schon festgehaltenen Angaben zu Ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit gekommen."

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde damit nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer gemeldet habe, bereits selbständig erwerbstätig zu sein und aus dieser Tätigkeit laufend Umsätze zu erzielen. In Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers im gesamten Verwaltungsverfahren stellte die belangte Behörde lediglich fest, dass der Beschwerdeführer bekannt gegeben hat, dass er beabsichtige, sich selbständig zu machen, ferner dass er "eine Stelle in Aussicht" habe, sowie dass er "eine Selbständigkeit ohne WIFI plane".

In derartig vagen Angaben, in denen stets betont wird, dass bestimmte Absichten bestehen, nicht aber eingeräumt wird, dass eine tatsächliche Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit (mag auch noch keine Etablierung auf dem in Betracht kommenden Markt gelungen sein) bereits erfolgt, kann eine dem § 50 Abs. 1 AlVG entsprechende Meldung über die Aufnahme der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, vor allem aber der Tätigung laufender Umsatzgeschäfte nicht erblickt werden. Ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit bereits gewusst oder ob er erst zu einem späteren Zeitpunkt erkannt hat, dass er aus dieser Tätigkeit nach Abzug seiner Aufwendungen ein nennenswertes Einkommen werde erzielen können, ist nicht entscheidend. Maßgeblich ist, dass er seine Verpflichtung zur Meldung der tatsächlich erfolgten Aufnahme der Erwerbstätigkeit (zu dem - auf Grund der vom Beschwerdeführer gegenüber der Finanzverwaltung gemachten Angaben - festgestellten Zeitpunkt 1. Jänner 1998, der in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen wird) verletzt hat. Mit dieser Meldung soll nämlich der regionalen Geschäftsstelle des AMS die Möglichkeit gegeben werden, laufend Erklärungen über die Umsätze und Einkünfte des Beschwerdeführers zu erlangen, um so einen Überbezug tunlichst nicht eintreten zu lassen, aber auch den Fortbestand der Verfügbarkeit für eine Vermittlung im Sinne des § 7 AlVG einer Prüfung zu unterziehen.

Es ist zwar einzuräumen, dass das Betreuungspersonal in der regionalen Geschäftsstelle auf Grund der wiederholten Mitteilungen des Beschwerdeführers an sich in der Lage gewesen sein musste, durch gezieltes Nachfragen eine präzisere Auskunft von ihm zu erhalten; selbst ein allfälliges Mitverschulden der Behörde am Überbezug wäre jedoch im Falle des Verschweigens von maßgeblichen Tatsachen oder unwahren Angaben für das Bestehen eines Rückforderungsanspruchs im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG ohne Belang (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 20. November 2002, Zl. 2002/08/0208).

Die belangte Behörde ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer ab Jänner 1998 bis zu seiner Meldung im Jahr 1999 dadurch, dass er dem Arbeitsmarktservice nicht gemeldet hat, eine selbständige Erwerbstätigkeit tatsächlich bereits aufgenommen zu haben und auf Grund dieser Tätigkeit Umsatzgeschäfte entsprechenden Umfangs zu tätigen, seine Meldepflicht verletzt hat. Wenn während des Bezuges von Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung Erwerbstätigkeiten nicht gemeldet werden, kann das AMS im Zweifel auch davon ausgehen, dass dabei - angesichts des jedem Arbeitslosen zu unterstellenden Alltagswissens - zumindest eine Verletzung der Meldepflicht billigend in Kauf genommen wurde, also Vorsatz in der Form des dolus eventualis vorliegt (vgl. zu dieser Frage die Darstellung der Rechtsprechung im Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, Zl.  2005/08/0100).

Auf dem Boden der Feststellungen der belangten Behörde erfolgte daher die Rückforderung des Arbeitslosengeldes im Ausmaß von EUR 7.499,71 (der Betrag wurde vom Beschwerdeführer der Höhe nach nicht bestritten) gemäß § 25 Abs. 1 AlVG wegen Verschweigens maßgeblicher Tatsachen zu Recht.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 19. Dezember 2007