TE Vwgh Erkenntnis 2007/12/19 2005/08/0068

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des FR in S, vertreten durch Dr. Wilfrid Raffaseder und Mag. Michael Raffaseder, Rechtsanwälte in 4240 Freistadt, Hauptplatz 22, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 10. März 2005, Zl. Ge-600158/2-2005-Z/Str, betreffend Haftung gemäß § 25a Abs. 7 BUAG (mitbeteiligte Partei: Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse in 1050 Wien, Kliebergasse 1a), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse stellte am 26. September 2003 einen Rückstandsausweis über einen Betrag von insgesamt EUR 46.797,12 aus, für den der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der S. GmbH gemäß § 25a Abs. 7 Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) in Anspruch genommen wurde. Der Gesamtbetrag setze sich aus Zuschlägen und Nebengebühren für den Zeitraum von August 2002 bis Mai 2003 zusammen.

In dem gegen den Rückstandsausweis erhobenen Einspruch brachte der Beschwerdeführer vor, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine persönliche Haftung gemäß § 25a Abs. 7 BUAG nicht vorlägen. Er sei erst seit 16. Juli 2002 selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der S. GmbH. Schon zu Beginn der Übernahme der Tätigkeit als Geschäftsführer sei er massiven Finanzierungsproblemen gegenübergestanden, da es durch Insolvenzen von Vertragspartnern und gerichtliche Auseinandersetzungen zu massiven Forderungsausfällen gekommen sei. Er habe bereits im Herbst 2002 versucht, Sanierungsmöglichkeiten zu finden, nach Scheitern der Gespräche mit den Hauptgläubigern über die Durchführung eines außergerichtlichen Ausgleiches sei unverzüglich ein Konkursantrag gestellt worden. Auch der Masseverwalter im Konkursverfahren der S. GmbH gehe davon aus, dass den Beschwerdeführer keine persönliche Haftung als Geschäftsführer nach den Vorschriften des GmbH-Gesetzes treffe. Der Masseverwalter habe im Konkursverfahren auch keinerlei Anfechtungen wegen behaupteter Gläubigerbevorzugung durchgeführt. Der Beschwerdeführer habe keine Gläubiger bevorzugt, sondern vielmehr die Löhne und Gehälter von Jänner bis März 2003 aus einem aufgenommenen Privatkredit bezahlt, für den er mit einem Saldo von ca. EUR 33.000,-- persönlich hafte. Andere Forderungen seien im strittigen Zeitraum nicht bzw. nur mit sehr geringen Beträgen bezahlt worden, um die andrängenden Gläubiger zu vertrösten. In diesem Umfang sei auch die mitbeteiligte Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse befriedigt worden.

Mit Bescheid vom 17. August 2004 wies die Bezirkshauptmannschaft Freistadt den Einspruch des Beschwerdeführers als unbegründet ab.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid teilweise stattgegeben und den erstinstanzlichen Bescheid insofern abgeändert, als der Beschwerdeführer den Haftungsbetrag von EUR 8.544,54 zu zahlen habe.

Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Berufungsvorbringens aus, dass gemäß § 25a Abs. 7 BUAG die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Zuschlagsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Zuschläge insoweit haften, als die Zuschläge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.

Der Beschwerdeführer sei laut Firmenbuch vom 16. Juli 2002 "bis zur Löschung am 8. Mai 2003 infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens" Mitgesellschafter und selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der S. GmbH gewesen.

Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führt die belangte Behörde sodann aus, dass die Haftung des Geschäftsführers nach § 25a Abs. 7 BUAG ihrem Wesen nach eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung sei, die den Geschäftsführer deshalb treffe, weil er seine gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Zuschlägen schuldhaft verletzt habe. Eine solche Pflichtverletzung könne darin liegen, dass der Geschäftsführer die Zuschlagsschulden ohne rechtliche Grundlage insoweit schlechter behandle als sonstige Gesellschaftsschulden, als er diese bediene, jene aber unberichtigt lasse bzw. im Falle des Fehlens ausreichender Mittel nicht für eine zumindest anteilige Befriedigung auch der Forderungen der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse Sorge trage. Insbesondere reiche der Umstand, dass die Löhne der vom Zuschlagsschuldner beschäftigten Dienstnehmer im Haftungszeitraum zur Gänze beglichen worden seien, während die gegenüber der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bestehenden Schulden unberichtigt geblieben seien, jedenfalls zur Annahme eines haftungsbegründenden Verschuldens des Vertreters aus. Entscheidend für die Pflichtverletzung des Geschäftsführers sei nicht der Zeitpunkt der Konkurseröffnung, sondern der Zeitraum, in dem der Geschäftsführer mit der Entstehung der Abgabenforderungen habe rechnen müssen. Es sei daher jeweils im Zeitpunkt des Anfalls der Zuschläge zu beurteilen, ob die Forderungen der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse im Vergleich zu den anderen Verbindlichkeiten gleich oder schlechter behandelt worden seien.

Die teilweise Abdeckung offener Lohnverbindlichkeiten der S. GmbH aus privaten Mitteln des Beschwerdeführers sei eine Vermögenszuwendung eines Gesellschafters an die Gesellschaft. Unter Hinweis auf die abgabenrechtliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen führt die belangte Behörde schließlich aus, dass im gegenständlichen Fall weder eine Vereinbarung über die Rückzahlung noch über die Verzinsung getroffen worden sei und unter diesen Voraussetzungen und in Anbetracht der schlechten Finanzsituation der S. GmbH ein gesellschaftsfremder Dritter dieser Gesellschaft keinesfalls ein Darlehen gewährt hätte. Die Zahlung dieser Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus privaten Mitteln des Beschwerdeführers sei deshalb als eigenkapitalersetzende Zuwendung bzw. verdeckte Einlage anzusehen.

Auf Grund der im erstinstanzlichen Verfahrensakt vorliegenden Unterlagen würden die - in einer Tabelle ziffernmäßig angeführten - bestehenden Verbindlichkeiten und geleisteten Zahlungen für die einzelnen Monate feststehen, wobei die verdeckten Einlagen des Beschwerdeführers unter "Zahlungen" mitberücksichtigt seien. In der Folge heißt es im angefochtenen Bescheid wörtlich:

"Durch die Division der geleisteten Zahlungen durch die bestehenden Verbindlichkeiten errechnet sich die Quote für die anteilige Befriedigung im betreffenden Monat. Durch die Verknüpfung der Verbindlichkeit der BUAK mit der Quote ergibt sich der Quotenanteil der BUAK, das ist jener Betrag, den die BUAK im jeweiligen Monat bei anteiliger Befriedigung erhalten hätte. Von der Summe der Quotenanteile ist die im August 2002 von der Gesellschaft an die BUAK geleistete Zahlung abzuziehen. Das Ergebnis ist der Haftungsbetrag, der die durch die schlechtere Behandlung der Zuschlagsschulden entstandene Benachteiligung abdeckt:

(...)

Der für Mai vorgeschriebene Zuschlag von 2.002,86 Euro ist im Monat der Konkurseröffnung angefallen. Da der Quotenanteil der BUAK in diesem Monat ohnedies der Konkursquote entspricht und in dieser Höhe auch aus der Masse abgedeckt wird, hat er keinen Einfluss auf die Höhe des dem Geschäftsführer vorzuschreibenden Haftungsbetrages. In diesem Zusammenhang wird auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach die Haftung des Vertreters nach § 25a Abs. 7 BUAG bloß subsidär ist und nur bei Uneinbringlichkeit der Zuschläge beim Primärschuldner schlagend wird (...). Aus diesem Grunde muss der Abschluss des Konkursverfahrens nicht abgewartet werden."

Da der Beschwerdeführer nur jene (zusätzliche) Benachteiligung zu ersetzen habe, die nach Abzug des Teiles der offenen Forderung der mitbeteiligten Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse verbleibe, der quotenmäßig aus der Konkursmasse befriedigt werden würde (und in der im angefochtenen Bescheid dargelegten Berechnung nicht berücksichtigt sei), sei der Haftungsbetrag entsprechend zu mindern gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse hat sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 25a Abs. 7 Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) haften die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Zuschlagsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Zuschläge insoweit, als die Zuschläge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.

Die Haftung nach § 25a Abs. 7 BUAG setzt demnach die Uneinbringlichkeit der Zuschläge, die Stellung des Haftenden als Vertreter, eine Pflichtverletzung des Vertreters, dessen Verschulden an der Pflichtverletzung, deren Ursächlichkeit für die Uneinbringlichkeit der Zuschläge und einen Rechtswidrigkeitszusammenhang voraus (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2005, Zl. 2002/08/0213).

2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides den Anforderungen der §§ 58 und 60 AVG nicht entspreche.

Tatsächlich hat es die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid unterlassen, die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen, wie dies nach § 60 AVG geboten wäre. Dieser Begründungsmangel hätte jedoch nur dann die Aufhebung des angefochtenen Bescheides zur Folge, wenn der Beschwerdeführer dadurch an der Verfolgung seiner Rechte oder der Verwaltungsgerichtshof an der Überprüfung des angefochtenen Bescheides auf seine inhaltliche Rechtmäßigkeit gehindert wäre (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 35 zu § 60 und die dort zitierte hg. Rechtsprechung).

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers erschöpfen sich die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen nicht darin, die Geschäftsführereigenschaft und Vertretungsbefugnis des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 16. Juli 2002 bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens festzustellen. Die belangte Behörde hat nämlich mit der im Bescheid enthaltenen Tabelle auch die in den Monaten August 2002 bis April 2003 jeweils bestehenden Verbindlichkeiten und geleisteten Zahlungen festgestellt.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang rügt, die belangte Behörde habe nicht festgestellt, dass im August 2002 die gesamten bestehenden Verbindlichkeiten seitens der S. GmbH getilgt worden seien, stimmt dies nicht mit der im angefochtenen Bescheid enthaltenen - offenbar auf Grundlage der vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren übergebenen monatlichen Saldenlisten erstellten - Tabelle überein, in der die im August 2002 geleistete Zahlung ausgewiesen ist. Diese Zahlung wurde auch, wieder entgegen der in der Beschwerde geäußerten Ansicht des Beschwerdeführers, bei der Berechnung des Haftungsbetrages abgezogen.

3. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid im Ergebnis eine Zusammenstellung der von der S. GmbH in jenem Zeitraum, in dem die an die mitbeteiligte Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu leistenden Zuschläge und Nebengebühren nicht mehr entrichtet wurden, an andere Gläubiger geleisteten Zahlungen vorgenommen und daraus geschlossen, dass damit eine unzulässige Benachteiligung der mitbeteiligten Partei verbunden gewesen sei.

Der Beschwerdeführer wendet dagegen zusammengefasst ein, dass ihn kein Verschulden an der Nichtentrichtung der Zuschläge treffe und dass die im Jänner bis März 2003 geleisteten Zahlungen für Löhne und Gehälter von seinem Privatkonto erfolgt seien.

4.1. Der Beschwerdeführer meint, von einem ihn treffenden Verschulden hinsichtlich der Nichtentrichtung der Zuschläge könne keinesfalls gesprochen werden, da er sich im Herbst 2002, soweit es ihm möglich gewesen sei, um eine Sanierungsmöglichkeit der S. GmbH bemüht habe, was nur unter der Voraussetzung möglich gewesen sei, dass die Dienstnehmer im Betrieb verblieben. Dies sei nur durch die Bezahlung der fälligen Lohnforderungen möglich gewesen, da ansonsten der Schaden ein bei weitem größeres Ausmaß angenommen hätte.

Der Beschwerdeführer räumt damit selbst ein, die Lohnforderungen der Dienstnehmer anders als die Zuschlagsforderungen der mitbeteiligten Partei behandelt zu haben und damit der Verpflichtung zur Gleichbehandlung nicht nachgekommen zu sein; er hätte die vorhandenen Mittel auch zur anteiligen Begleichung der Zuschlagsforderungen verwenden können und müssen. Dass es sich bei den an die anderen Gläubiger geleisteten Zahlungen um solche gehandelt hat, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig waren, ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer damit schuldhaft das Gleichbehandlungsgebot verletzt hat (vgl. auch dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2005 m.w.N.).

4.2. Der Beschwerdeführer wendet sich auch gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Berücksichtigung der von ihm "von seinem eigenen Kontokorrentkonto ausbezahlten Beträge für Löhne und Gehälter der Dienstnehmer" im Zeitraum von Jänner bis März 2003. Er führt dazu aus, dass ohne die von ihm übernommene persönliche Haftung für die ausbezahlten Löhne und Gehälter der Dienstnehmer kein Geld in der S. GmbH vorhanden gewesen sei, das hätte verteilt werden können. Hätte der Beschwerdeführer kein Geld zur Verfügung gestellt, so hätte die mitbeteiligte Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse kein Geld erhalten. Es könne dem Beschwerdeführer kein Verschulden angelastet werden, dass er sein eigenes Geld verwendet habe, um zumindest den Versuch zu unternehmen, das Unternehmen noch zu retten.

Der Beschwerdeauffassung zuwider kommt es für die Beurteilung der Frage, ob die an die Dienstnehmer geleisteten Zahlungen entweder der GesmbH (diesfalls mit der Konsequenz des Gebotes des Gleichbehandlung aller Gläubiger) oder ob sie dem Beschwerdeführer "privat" zuzurechnen sind, nicht darauf an, ob die zur Verfügung gestellten Geldbeträge ursprünglich vom eigenen Konto des Beschwerdeführers (bzw. aus einem von diesem aufgenommenen Privatkredit) stammen, sondern vielmehr darauf, wem die Zahlungen, die mit diesen Barmitteln getätigt wurden, zuzurechnen sind. Das eigene Vorbringen des Beschwerdeführers beschränkte sich auf die Darlegung, dass das Geld von seinem Konto stamme, sowie, dass "ohne seine Haftung" kein Geld in der GesmbH mehr vorhanden gewesen wäre. Die mitbeteiligte Partei hat aus einer vom Beschwerdeführer vorgelegten Saldenaufstellung entnommen, dass der Beschwerdeführer "die Kreditaufnahme der GmbH in Rechnung gestellt hat, sodass die zugeschossenen Gelder als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen und damit nicht als Eigenmittel (des Beschwerdeführers), sondern vielmehr als Gesellschaftsmittel" zu qualifizieren sind (Zitat aus dem Schreiben der mitbeteiligten Partei vom 26. September 2003 an den Beschwerdevertreter). Dem wurde im Einspruch nicht entgegengetreten, es wurde in einem Schreiben an die mitbeteiligte Partei vom 17. Oktober 2003 (ebenso schon in jenem vom 23. September 2003) lediglich hervorgehoben, dass der Beschwerdeführer diese - in der Folge der Gesellschaft zur Verfügung gestellten - Mittel aus einem "Privatkredit" erlangt hat. Die belangte Behörde hat daraus zu Recht den Schluss gezogen, dass der Beschwerdeführer mit diesen Mitteln nicht etwa direkt die Arbeitnehmer entlohnt hat (ein Sachverhalt wie er z.B. dem Erkenntnis vom 4. Oktober 2001, Zl. 99/08/0120 zu Grunde lag), sondern die Mittel zum Zwecke der Entlohnung der Arbeitnehmer der GesmbH zur Verfügung gestellt, d.h. dass in der Folge die GesmbH (und nicht der Beschwerdeführer) die Dienstnehmer mit diesen Mitteln entlohnt hat (wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch nicht mehr bestreitet); die belangte Behörde ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass ein eigenkapitalersetzendes Darlehen des Beschwerdeführers an die GesmbH vorlag und dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der GesmbH bei der Verwendung dieser Mittel an die nämlichen Grundsätze, insbesondere jenen der Gleichbehandlung der Gläubiger, gebunden gewesen ist, wie bei der Verwendung von Eigenkapital.

Es steht - vom Beschwerdeführer unbestritten - fest, dass auch im Zeitraum Jänner bis März 2003 Zahlungen aus Mitteln der

S. GmbH an deren Gläubiger geleistet wurden, während die fälligen Zuschlagsforderungen der mitbeteiligten Partei nicht entrichtet wurden. Auch für diesen Zeitraum liegt daher eine unzulässige Bevorzugung anderer Gläubiger gegenüber der mitbeteiligten Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse und damit ein pflichtwidriger Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vor, der zu einer Haftung des Geschäftsführers gemäß § 25a Abs. 7 BUAG führt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0127).

5. Das Beschwerdevorbringen betreffend die mangelhafte Begründung und Sachverhaltsfeststellung durch die belangte Behörde - siehe bereits oben unter Punkt 2. - zeigt jedoch insoweit einen relevanten Verfahrensmangel auf, als es sich auf die Feststellungen zum Konkurs der S. GmbH bezieht.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf der nach § 25a Abs. 7 BUAG Haftungspflichtige jedenfalls so lange nicht in Anspruch genommen werden, als ein Ausfall beim Zuschlagsschuldner als Primärschuldner noch nicht angenommen werden kann. Aus der Tatsache der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer GmbH allein kann noch nicht zwingend auf die gänzliche oder zumindest teilweise Uneinbringlichkeit der gegenüber der Gesellschaft entstandenen Zuschlagsforderung geschlossen werden (vgl. das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004).

Der Beschwerdeführer hat bereits im Verwaltungsverfahren geltend gemacht, dass nicht feststehe, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Forderung der mitbeteiligten Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse im Konkurs eingebracht werden könne. Er hat dazu insbesondere auch auf ein anhängiges gerichtliches Verfahren verwiesen. Die belangte Behörde hat sich mit dieser Frage im angefochtenen Bescheid in keiner Weise auseinander gesetzt und keine konkreten Feststellungen im Hinblick auf den Konkurs der

S. GmbH getroffen, sodass die notwendigen Feststellungen fehlen, um die Frage der Uneinbringlichkeit der Zuschlagsforderungen (bzw. des Ausmaßes der Uneinbringlichkeit) beurteilen zu können.

6. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 1 Z. 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 19. Dezember 2007