TE Vwgh Beschluss 2007/12/20 2007/21/0484

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, in der Beschwerdesache des M, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 1. Oktober 2007, Zl. St 236/07, betreffend Ausweisung, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Asylantrag des Beschwerdeführers, eines im Jänner 2002 eingereisten georgischen Staatsangehörigen, wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 9. Juli 2007 abgewiesen. Der dagegen erhobenen Beschwerde wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. September 2007, Zl. AW 2007/19/0571, die aufschiebende Wirkung insoweit zuerkannt, dass dem Beschwerdeführer wieder die Rechtsstellung als Asylwerber zukomme. Es ist unstrittig, dass dem Beschwerdeführer demnach wieder ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukam. Aus dem das hg. Beschwerdeverfahren betreffenden Akt Zl. 2007/19/0756 ergibt sich, dass der genannte Beschluss den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens am 12. September 2007 zugestellt wurde.

Mit dem am 7. September 2007 zugestellten Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 6. September 2007 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 53 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG aus dem österreichischen Bundesgebiet ausgewiesen. Dabei ist die Erstbehörde davon ausgegangen, der Beschwerdeführer halte sich nach dem rechtskräftigen negativen Abschluss des Asylverfahrens in Österreich nicht rechtmäßig auf.

Gegen diese Ausweisung erhob der Beschwerdeführer eine Berufung, die von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit dem angefochtenen Bescheid vom 1. Oktober 2007 zurückgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde "unter analoger Anwendung des § 57 FPG" festgestellt, dass die von der Erstbehörde erlassene Ausweisung "zum Zeitpunkt der Erlassung nicht rechtmäßig war".

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der geltend gemacht wird, der angefochtene Bescheid verletze den Beschwerdeführer in seinem Recht auf inhaltliche Entscheidung über seine Berufung und Nichterlassung eines Ausweisungsbescheides. Dem Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen zugekommen, weshalb die Voraussetzung für eine Ausweisung nach § 53 Abs. 1 FPG - ein unrechtmäßiger Aufenthalt - nicht (mehr) vorgelegen sei. Daraus habe die belangte Behörde die falschen rechtlichen Konsequenzen gezogen. Das Wiederaufleben der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung habe nicht zur Gegenstandslosigkeit der Ausweisung geführt. Die belangte Behörde hätte die Berufung daher nicht zurückweisen dürfen, sondern ihr inhaltlich stattgeben und den erstinstanzlichen Ausweisungsbescheid aufheben müssen. Damit wäre "eine für alle Beteiligten, insbesondere auch die Fremdenbehörde erster Instanz, maßgebliche Klarstellung der rechtlichen Situation erfolgt, die auch geeignet ist, missverständlichen Auslegungen vorzubeugen und mich nicht der Gefahr fremdenpolizeilicher Maßnahmen aussetzt".

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Zulässigkeit dieser Beschwerde - in einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Unter der Überschrift "Ausweisung Fremder ohne Aufenthaltstitel" ordnet § 53 Abs. 1 FPG an, dass Fremde mit Bescheid ausgewiesen werden können, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Gemäß § 31 Abs. 1 Z 4 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt.

Der von der belangten Behörde vorgenommenen Berufungszurückweisung liegt erkennbar die Auffassung zugrunde, die erstinstanzliche Ausweisung sei durch die nachträgliche Legalisierung des Aufenthalts des Beschwerdeführers gegenstandslos geworden und damit sei der Berufung (durch Wegfall des Anfechtungsobjektes) der Boden entzogen. Auch in diesem - im § 57 FPG nicht ausdrücklich erwähnten - Fall sei in analoger Anwendung dieser Bestimmung zur Vermeidung einer "unzulässigen Ausweisung gleichsam auf Vorrat" eine Feststellung dahin zutreffen, ob die Ausweisung zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war. Da dem Beschwerdeführer mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom "04.07.2007" (gemeint: 4. September 2007) die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, erweise sich der am 7. September 2007 zugestellte Ausweisungsbescheid der Bundespolizeidirektion Linz insofern als rechtswidrig, als der Beschwerdeführer "zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides" wiederum über eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz verfügt habe.

Die belangte Behörde scheint in der zuletzt wiedergegebenen Passage zur Begründung der spruchgemäßen Feststellung, die erstinstanzliche Ausweisung sei bei ihrer Erlassung nicht rechtmäßig gewesen, davon ausgegangen zu sein, dem Beschwerdeführer sei bereits bei Erlassung der Ausweisung wieder ein asylrechtliches Aufenthaltsrecht zugekommen. Das steht im Widerspruch zu der die Zurückweisung der Berufung tragenden Annahme, diese Ausweisung sei nachträglich durch die Legalisierung des Aufenthaltes gegenstandslos geworden.

Dazu ist zunächst klarzustellen, dass der Beschluss über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erst durch seine Zustellung an die Parteien (ex nunc) wirksam wird (vgl. aus jüngerer Zeit etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. November 2006, Zl. 2006/18/0351, und vom 26. September 2006, Zl. 2003/21/0067), im vorliegenden Fall somit zeitlich nach Erlassung der erstbehördlichen Ausweisung am 7. September 2007 durch die Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses am 12. September 2007. Diese nachträgliche Legalisierung des Aufenthaltes führte aber nicht zur Gegenstandslosigkeit der Ausweisung. Die von der belangten Behörde für die gegenteilige Auffassung ins Treffen geführte Rechtsprechung (Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. November 1998, Zl. 95/21/0983) bezieht sich nur auf rechtskräftige Ausweisungsbescheide (vgl. in diesem Zusammenhang den die Judikatur zu früheren Fremdengesetzen auf die aktuelle Rechtslage übertragenden hg. Beschluss vom 3. Juli 2007, Zl. 2006/18/0506). Vielmehr wäre einer maßgeblichen Änderung des Sachverhaltes nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides, die im Hinblick auf die nicht mehr gegebene Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts zur Unzulässigkeit der Ausweisung führt, im Rahmen des § 66 Abs. 4 AVG von der Berufungsbehörde dadurch Rechnung zu tragen, dass der erstinstanzliche Bescheid in Stattgebung der Berufung ersatzlos behoben wird.

Nun knüpft zwar der von der belangten Behörde herangezogene § 57 FPG insofern an eine solche Konstellation - und nicht an die Gegenstandslosigkeit der Ausweisung (vgl. demgegenüber das obiter dictum in Punkt 2.1. der Begründung des zuletzt angeführten Beschlusses) - an, als die in dieser Bestimmung vorgesehene Feststellung dann zu treffen ist, wenn die erstinstanzliche Ausweisung nachträglich (aber noch vor Erlassung der Berufungsentscheidung) durch Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthalts - wegen Verlassens des Bundesgebietes durch den Fremden - unzulässig wird. Die genannte Norm lautet:

"§ 57. Wird gegen eine Ausweisung ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen und hält sich der Fremde zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung erwiesener Maßen nicht mehr im Bundesgebiet auf, so haben die Berufungsbehörden nur festzustellen, ob die Ausweisung zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war."

Die Gesetzesmaterialien (RV 952 BlgNR 22. GP 99) erläutern diesen Paragraphen wie folgt:

"Der Bedarf dieser Bestimmung ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.01.2003, Zl. 2002/21/0168, zurückzuführen. Darin legt der Verwaltungsgerichtshof dar, dass eine Ausweisung nach § 33 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 nur dann zur Anwendung kommt, wenn sich der Fremde im Zeitpunkt der Erlassung der Ausweisung rechtswidrig in Österreich aufhält. Nach dieser Rechtsprechung führt die Erlassung einer Ausweisung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet gegenüber einem Fremden, der Österreich zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits verlassen hat, zu einer unzulässigen Ausweisung gleichsam auf Vorrat und damit zu einer Verletzung subjektiver Rechte des Fremden.

Da es jedoch im Hinblick auf § 73 von Bedeutung ist, die Ausweisung im Rechtsbestand zu erhalten, soll die Entscheidung der Berufungsbehörde in jenen Fällen, in denen sich der Fremde nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, nur auf den für die Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde maßgeblichen Zeitpunkt abstellen."

Die Bestimmung hat demnach das Ziel, die nach der erwähnten Rechtsprechung in dieser Konstellation - unabhängig davon, ob die erstinstanzliche Ausweisung zu Recht ergangen ist - jedenfalls gebotene Behebung dieses Bescheides durch die Berufungsbehörde zu vermeiden, indem sich die Berufungsbehörde diesfalls auf die Feststellung zu beschränken hat, ob die Ausweisung durch die Erstbehörde bezogen auf den für sie maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu Recht erlassen wurde. War dies der Fall, so soll die Feststellung der Rechtmäßigkeit der erstinstanzlichen Ausweisung die in § 73 FPG normierten Folgen (für die Dauer eines Jahres nach der Ausweisung kein Recht des Fremden zur visumsfreien Einreise und zum visumsfreien Aufenthalt) nach sich ziehen. Die Feststellung, dass die Ausweisung durch die Erstbehörde nicht rechtmäßig war, hat hingegen zur Folge, dass an diese Ausweisung keine Rechtswirkungen geknüpft werden dürfen.

Der dargestellte Zweck macht deutlich, dass § 57 FPG - seinem Wortlaut entsprechend - nur den Fall der nachträglichen Unzulässigkeit einer Ausweisung wegen Ausreise des Fremden erfassen sollte und für die Annahme einer planwidrigen Lücke und eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den Fall der nachträglichen Legalisierung des unrechtmäßigen Aufenthaltes - entgegen der Meinung der belangten Behörde - kein Raum besteht.

Ungeachtet dessen wird der Beschwerdeführer aber durch den angefochtenen Bescheid nicht in subjektiven Rechten verletzt. Die Zurückweisung der Berufung war zwar jedenfalls verfehlt, doch stellt das für sich genommen keine maßgebliche Rechtsverletzung dar. Die belangte Behörde hat nämlich nicht nur im Spruch durch die ausdrückliche (auf § 57 FPG gestützte) Feststellung, die von der Bundespolizeidirektion Linz mit Bescheid vom 6. September 2007 erlassene Ausweisung sei "zum Zeitpunkt der Erlassung nicht rechtmäßig" gewesen, sondern auch in der Begründung in eindeutiger Weise zum Ausdruck gebracht, dass diese Ausweisung ihrer Auffassung nach rechtswidrig war. Damit steht unmissverständlich fest, dass an die erstbehördliche Ausweisung keine (für den Beschwerdeführer nachteiligen) Wirkungen geknüpft werden dürfen. Angesichts dessen wird mit der in der Beschwerde nur pauschal geäußerten Befürchtung "missverständlicher Auslegungen" und der "Gefahr fremdenpolizeilicher Maßnahmen" keine durch den angefochtenen Bescheid bewirkte subjektive Rechtsverletzung dargetan.

Die Beschwerde war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 20. Dezember 2007