TE Vwgh Erkenntnis 2008/1/23 2007/07/0060

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger und die Hofräte Dr. Beck, Dr. Hinterwirth, Dr. Enzenhofer und Dr. Sulzbacher als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Chlup, über die Beschwerde des H A in D, vertreten durch Dr. Josef Faulend-Klauser und Dr. Christoph Klauser, Rechtsanwälte in 8530 Deutschlandsberg, Kirchengasse 7, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 27. März 2007, Zl. FA13A-30.40 847-07/2, betreffend eine einstweilige Verfügung nach § 122 WRG 1959 (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde D, XXXX D), zu Recht erkannt:

Der Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Grundstückes Nr. 79, KG B., welches am Ufer der L liegt. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Wirtschaftsgebäude (Garage), welches auf der Ufermauer der L errichtet wurde.

Mit Schreiben vom 7. Juli 2006 suchte die Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Ost- und Weststeiermark, namens der mitbeteiligten Partei bei der Bezirkshauptmannschaft D (BH) um wasserrechtliche Bewilligung für Sanierungsmaßnahmen an der L an. Die Notwendigkeit dieser Maßnahme wurde damit begründet, dass dieses Gewässer im Unterlauf vor sehr langer Zeit mit eher einfachen Mitteln verbaut worden sei; inzwischen seien in die Uferbefestigungen starke Bäume eingewachsen, welche die Verbauung aufgrund des Eigengewichts und des Wurzelstockes laufend beschädigten. An mehreren Stellen entlang der Garage sei aufgrund der hohen Schneelast und tiefen Temperaturen des Winters 2005/2006 die Auflast so hoch geworden, dass große Löcher aus der Bachmauer ausgebrochen seien.

Am 13. September 2006 fand eine mündliche Verhandlung statt, im Zuge derer der wasserbautechnische Amtssachverständige im Wesentlichen festhielt, dass im Winter 2005/06 mit der hohen Schneelast und den tiefen Temperaturen die Auflast so hoch geworden sei, dass an mehreren Stellen entlang der Garage große Löcher aus der Bachmauer ausgebrochen seien. Eine Unterfangung des vorhandenen Gebäudes im Bereich des Anwesens des Beschwerdeführers sei aus wasserbautechnischer Sicht in der geplanten Form jedenfalls dazu geeignet, die Standsicherheit dieses Gebäudes wieder herzustellen.

Über einen in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Vertreters der mitbeteiligten Partei setzte die BH mit Bescheid vom 5. Oktober 2006 das wasserrechtliche Bewilligungsverfahren zur Klärung der Frage der naturschutzrechtlichen Bewilligungspflicht auf unbestimmte Zeit aus.

Eine vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Berufung blieb erfolglos.

Mit Schreiben vom 20. November 2006 beantragte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 50 Abs. 6, 138 Abs. 1 und 122 WRG 1959 bei der BH, der mitbeteiligten Partei zur Verhütung von Schäden die unverzügliche Instandsetzung der Uferbefestigung durch geeignete Sanierungsmaßnahmen im Sinne des Projektes der Wildbach- und Lawinenverbauung aufzutragen. Diesen Antrag begründete er damit, dass es auf Grund von Setzungserscheinungen in der Uferbefestigung zu Sprüngen und Schäden am Wirtschaftsgebäude auf seinem Grundstück Nr. 79 gekommen sei, die die Baubehörde veranlasst hätten, dem Beschwerdeführer mit baupolizeilichem Auftrag vom 17. August 2006 die Nutzung des Wirtschaftsgebäudes mit sofortiger Wirkung zu untersagen. Der Uferverbau stelle eine Wasseranlage dar, die vermutlich bereits vor Jahrzehnten von der mitbeteiligten Partei errichtet und auch wasserbehördlich konsentiert worden sei. Damit sei die mitbeteiligte Partei Konsensinhaberin der bestehenden Uferverbauung. Im Hinblick auf den bedenklichen Zustand dieser Anlage sei von Gefahr im Verzug auszugehen, die von der Konsensinhaberin zu verantworten sei.

Der von der BH in weiterer Folge beigezogene Amtssachverständige führte aus, dass eine Abkoppelung der Gebäudesicherungsmaßnahmen für das auf Grundstück Nr. 79 befindliche Gebäude von den übrigen geplanten Böschungssicherungsmaßnahmen möglich sei. Tatsache sei, dass für das gegenständliche Wirtschaftsgebäude derzeit eine Gefährdung bestehe, welche durch die vorhandenen Risse deutlich sichtbar sei. Zur Abwehr dieser unmittelbaren Gefährdung seien jedenfalls Unterfangungsmaßnahmen im Bereich der L-Böschung erforderlich. Mit diesen Maßnahmen könne bis zu einer Entscheidung über das derzeit ausgesetzte Verfahren nicht zugewartet werden. Mit den Sicherungsmaßnahmen zumindest im Bereich des Wirtschaftsgebäudes sollte möglichst rasch begonnen werden, um weiteren Schaden für das gegenständliche Gebäude abzuwehren. Dies beziehe sich jedoch nur auf die Ufersicherungsmaßnahmen bzw. Unterfangungsmaßnahmen im Bereich des Wirtschaftsgebäudes auf Baufläche Nr. 79. Aus wasserbautechnischer Sicht bestünden daher keine Einwände gegen eine einstweilige Verfügung gemäß § 122 WRG 1959, wenn sich diese Verfügung auf die Gefahrenabwehr für das Wirtschaftsgebäude auf Baufläche Nr. 79 beziehe und nicht auf die gesamte beantragte Sicherungsmaßnahme. Ausdrücklich werde darauf hingewiesen, dass auch für die Sicherungsmaßnahmen am Wirtschaftsgebäude eine naturschutzrechtliche Bewilligung erforderlich sei.

Mit einstweiliger Verfügung vom 13. Februar 2007 wies die BH gemäß den §§ 50 Abs. 6, 98 und 122 Abs. 1 WRG 1959 die mitbeteiligte Partei an, die im Rahmen des wasserrechtlichen Einreichprojektes "Durchführung von Sanierungsmaßnahmen an der L", vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen durch Unterfangung des Gebäudes auf Grundstück Nr. 79 über Antrag des Beschwerdeführers und zur vorläufigen Gefahrenabwehr unverzüglich durchzuführen.

Die mitbeteiligte Partei berief und begründete ihre Berufung, der sie einen Schriftwechsel zwischen der BH und dem forsttechnischen Dienst der Wildbach- und Lawinenverbauung aus dem Jahr 1994 beilegte, zusammengefasst damit, dass Gefahr im Verzug nicht vorläge. Einer solche Annahme widerspreche das Schreiben der Wildbach- und Lawinenverbauung vom 23. Februar 1994, in welchem bereits damals die zu sanierende Mauer als extrem einsturzgefährdet bezeichnet worden sei. Es sei wohl kaum vorstellbar, dass eine Einsturzgefährdung, welche bei der zuständigen Wasserrechtsbehörde nachweislich seit mehr als 1994 bekannt sei, nunmehr im Rahmen einer einstweiligen Verfügung hintangehalten werden solle. In jedem Fall sei der Auftrag zur Durchführung von Sanierungsmaßnahmen an den falschen Bescheidadressaten erteilt worden. Wie der Behörde seit dem Jahr 1994 bekannt sei, sei die einsturzgefährdete Mauer wasserrechtlich nicht genehmigt und sei bereits in diesem Schreiben darauf hingewiesen worden, dass für diese widerrechtlich aufgestellte Privatmauer die Instandhaltungsverpflichtung des Grundeigentümers gegeben sei. Die einstweilige Verfügung wäre daher gemäß § 50 WRG 1959 ausschließlich an den Grundeigentümer mit dem Auftrag zur Sanierung zu richten gewesen.

Mit E-Mail vom 27. Februar 2007 übermittelte die BH dem Beschwerdeführervertreter ein als "Stadtgde_Berufung" bezeichnetes pdf-Dokument "zur gefälligen Kenntnisnahme". Eine "allfällige Äußerung" sollte demnach direkt an die belangte Behörde gerichtet werden.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid behob die belangte Behörde die einstweilige Verfügung vom 13. Februar 2007 gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos.

Begründend wurde dazu ausgeführt, wie sich aus den der Berufung beigefügten Unterlagen ergebe, sei mit Schreiben der BH vom 4. Februar 1994 der Wildbach- und Lawinenverbauung hinsichtlich eines möglichen Ufermauereinsturzes beim Beschwerdeführer mitgeteilt worden, dass keine Unterlagen hinsichtlich der Ufermauer bei der BH aufliegen würden, welche darauf schließen ließen, dass diese Ufermauer wasserrechtlich bewilligt wäre. Mit Schreiben vom 23. Februar 1994 habe sodann der forsttechnische Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung der BH mitgeteilt, dass es sich bei der gegenständlichen Ufermauer um eine reine Privatmauer handeln würde, noch dazu um eine solche, die widerrechtlich und ohne Einbeziehung der Wildbach- und Lawinenverbauung errichtet worden sei. In weiterer Folge sei der Grundeigentümer am 10. Februar 1994 aufgefordert worden, die technischen Maßnahmen zur Sanierung zu tätigen und habe sich der Beschwerdeführer bereit erklärt, dass diese Maßnahmen möglichst bald durchgeführt würden. Mit Schreiben der BH vom 28. Februar 1994 sei sodann der Wildbach- und Lawinenverbauung mitgeteilt worden, dass die beabsichtigten Verbauungsmaßnahmen gemäß § 41 Abs. 3 WRG 1959 zu behandeln seien und damit keiner gesonderten wasserrechtlichen Bewilligung bedürften und der Grundeigentümer die Maßnahmen durchführen könne. Auf Grund dieser Ausführungen sei somit davon auszugehen, dass die von der Verfügung der BH betroffene Ufermauer als Privatmauer anzusehen sei und daher allfälliger Bescheidadressat der Grundeigentümer bzw. Eigentümer der Steinmauer sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gegenstand des von der belangten Behörde behobenen Bescheides war eine an die mitbeteiligte Partei ergangene einstweilige Verfügung gemäß § 50 Abs. 6 i.V.m. § 122 Abs. 1 WRG 1959.

§§ 50 und 122 WRG 1959 haben folgenden auszugsweisen Wortlaut:

"§ 50. (1) Sofern keine rechtsgültigen Verpflichtungen anderer bestehen, haben die Wasserberechtigten ihre Wasserbenutzungsanlagen einschließlich der dazugehörigen Kanäle, künstlichen Gerinne, Wasseransammlungen sowie sonstigen Vorrichtungen in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand und, wenn dieser nicht erweislich ist, derart zu erhalten und zu bedienen, daß keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte stattfindet. Ebenso obliegt den Wasserberechtigten die Instandhaltung der Gewässerstrecken im unmittelbaren Anlagenbereich.

     ......

     (4) Kann der Berechtigte nicht ermittelt werden, so obliegen

die Verpflichtungen nach Abs. 1 und 2 den Personen, denen die

Anlage zum Vorteile gereicht, und zwar mangels anderweitiger

Einigung nach dem Verhältnis des tatsächlichen Nutzens.

     ......

(6) Auf Wasseranlagen, die nicht der Wasserbenutzung dienen, finden die vorstehenden Bestimmungen dem Sinne nach Anwendung. Der Eigentümer einer solchen Wasseranlage hat diese mangels ausdrücklicher Verpflichtung nur insoweit zu erhalten, als es zur Verhütung von Schäden notwendig ist, die durch den Verfall der Anlage entstehen können. Wird durch die Erhaltung der Anlage fremdes Eigentum gegen Wassergefahren geschützt, findet § 42 Abs. 2 sinngemäß Anwendung.

§ 122. (1) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann bei Gefahr im Verzuge - zur Wahrung öffentlicher Interessen von Amts wegen, zum Schutze Dritter auf deren Antrag - die erforderlichen einstweiligen Verfügungen treffen. Die nach § 99 oder § 100 zuständige Wasserrechtsbehörde kann solche einstweilige Verfügungen abändern oder selbst treffen. Diese Befugnis steht während der Anhängigkeit eines Berufungsverfahrens auch der Berufungsbehörde zu, selbst dann, wenn gegen die einstweilige Verfügung keine Berufung erhoben wurde."

§ 122 Abs 1 WRG regelt Maßnahmen "bei Gefahr im Verzuge", worunter allgemein eine Situation zu verstehen ist, die zur Abwehr einer bestehenden oder wahrscheinlichen Gefahr für eines der im WRG geschützten Rechtsgüter und Interessen ein sofortiges behördliches Einschreiten erfordert. Die einstweilige Verfügung kann der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen, in welchem Falle ein inhaltlicher und rechtlicher Zusammenhang mit einer späteren endgültigen Maßnahme nicht erforderlich ist; dient die einstweilige Verfügung nur der vorläufigen Gefahrenabwehr, muss zwischen der einstweiligen Verfügung und einer künftigen endgültigen Maßnahme sowohl ein sachlicher wie auch ein rechtlicher Zusammenhang bestehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2000, 99/07/0039, mwN).

Die BH hat die erlassene einstweilige Verfügung als solche bezeichnet, die der vorläufigen Gefahrenabwehr diene; dies unter dem Eindruck, dass im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides das Verfahren über die Bewilligung des Sanierungsprojektes der Gemeinde, das die aufgetragene Sicherungsmaßnahme als einen Teilschritt umfasste, anhängig, wenn auch auf unbestimmte Zeit ausgesetzt war. Ein sachlicher und rechtlicher Zusammenhang zwischen der einstweiligen Verfügung und einem umfassenden Sanierungsprojekt als zukünftige endgültige Maßnahme bestand damals.

Wer zur Instandsetzung von Wasseranlagen, die wie die vorliegende Ufermauer nicht der Wasserbenutzung dienen, verpflichtet ist, regelt § 50 Abs. 6 WRG 1959. Demnach richtet sich die Instandhaltungspflicht primär nach "rechtsgültigen Verpflichtungen" im Sinne des Abs. 1 leg. cit. Bestehen solche nicht, ist der Wasserberechtigte zur Instandhaltung verpflichtet. Erst wenn auch dieser nicht ermittelt werden kann, trifft die Instandhaltungspflicht in dem durch Abs. 6 zweiter Satz leg. cit. eingeschränkten Umfang den Eigentümer (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2007, 2006/07/0080).

Die BH nahm - wie der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 20. November 2006 - das Bestehen eines Wasserrechtes und damit der Instandhaltungspflicht der mitbeteiligten Partei an. Die belangte Behörde ging hingegen entsprechend der (erstmals) in der Berufung - insbesondere unter Heranziehung eines Schreibens des forsttechnischen Dienstes für Wildbach- und Lawinenverbauung an die BH vom 23. Februar 1994 - aufgestellten Behauptung der mitbeteiligten Partei davon aus, dass es sich bei der betreffenden Ufermauer um eine Privatmauer handle, weshalb allfälliger Bescheidadressat der Grundeigentümer bzw. Eigentümer der Steinmauer sei.

Der Beschwerdeführer wiederholt in seiner Beschwerde die Behauptung, wonach die mitbeteiligte Partei Konsensinhaberin des fraglichen Ufermauerabschnittes sei, und bringt vor, die Behörde habe gegen den Grundsatz des Parteiengehörs gemäß § 37 i.V.m.

§ 65 AVG verstoßen, weil sie ihm die der Berufung beigelegten Schreiben nicht zur Kenntnis gebracht hätte. Diesfalls hätte er unter Beweis stellen können, dass der Teil der Ufermauer, der Gegenstand des im Jahr 1994 anhängigen Verfahrens gewesen sei, mit dem verfahrensgegenständlichen Teil der Ufermauer nicht identisch sei. Der damals betroffene Teil sei tatsächlich vom Beschwerdeführer saniert worden und befinde sich noch heute in tadellosem Zustand.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt geht nun nicht hervor, ob das dem Beschwerdeführer mit E-Mail der BH vom 27. Februar 2007 übermittelte pdf-Dokument lediglich die Berufung oder auch die ihr beigelegten Schreiben aus dem Jahr 1994 enthielt. Die belangte Behörde ist der Darstellung des Beschwerdeführers in der Beschwerde, wonach ihm diese Schreiben nicht zur Kenntnis gebracht worden seien, allerdings in ihrer Gegenschrift nicht entgegen getreten.

Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, dass diese der Berufung beigelegenen Unterlagen (Schriftwechsel aus dem Jahr 1994) der damaligen Verständigung vom 27. Februar 2007 tatsächlich nicht angeschlossen waren und dem Beschwerdeführer damit nicht zur Kenntnis gelangten. Damit liegt aber der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verstoß gegen § 65 AVG vor, handelte es sich doch bei den mit diesen Schreiben untermauerten Behauptungen um neu vorgebrachte und im gegenständlichen Verfahren bis dahin nicht erörterte Tatsachen und Beweise. Diese neu vorgelegten Beweise betrafen die Frage, wer zur Instandhaltung der Ufermauer verpflichtet ist, und standen in diametralem Gegensatz zu den Ausführungen des Beschwerdeführers in seinem Antrag vom 20. November 2006, wonach die mitbeteiligte Partei Instandhaltungsverpflichtete hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Ufermauer sei. Die Klärung dieser Frage war für die belangte Behörde letztlich entscheidend für den Verfahrensausgang, sodass die Relevanz dieses Verfahrensmangels - auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens - auf der Hand liegt.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher schon aus diesem Grund als rechtswidrig infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Aber selbst wenn man davon ausginge, dass dem Beschwerdeführer die Berufung samt Beilagen zur Kenntnis gebracht und das Recht auf Parteiengehör nicht verletzt worden wäre, erwiese sich der angefochtene Bescheid, der sich in seiner tragenden Begründung allein auf den der Berufung beigelegten Schriftwechsel zwischen der BH und dem forsttechnischen Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung aus dem Jahr 1994 stützt, als nicht ausreichend begründet, weil der Inhalt der genannten Schreiben die Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführer sei zur Instandhaltung verpflichtet, nicht deckt.

So bezieht sich das Schreiben der BH vom 4. Februar 1994 auf eine Eingabe der mitbeteiligten Partei vom 1. Februar 1994, deren Inhalt nicht näher dargestellt wird. Festgehalten wird, dass die Wildbach- und Lawinenverbauung die Sohlstufe "im gegenständlichen Bereich errichtet" habe und dass bei der BH keine Unterlagen über einen wasserrechtlichen Konsens betreffend die Ufermauer vorhanden seien. Aus diesem Schreiben ergibt sich aber nicht, auf welchen Uferabschnitt sich diese Aussage bezieht.

Dem Schreiben des forsttechnischen Dienstes der Wildbach- und Lawinenverbauung vom 23. Februar 1994, in der die Ufermauer als "Privatmauer" bezeichnet wird, kann ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, ob der damals in Rede stehende Uferbereich mit dem verfahrensgegenständlichen ident ist. Der Bereich wird zudem als "eingestürzte Ufermauer auf eine Länge von 4 bis 5 m knapp bachaufwärts des Lagerhauses" bezeichnet; von einer auf der (eingestürzten ?) Ufermauer situierten Garage ist nicht die Rede. Dass der verfahrensgegenständliche Bereich in einer Beziehung zu der an anderer Stelle dieses Schreibens genannten Ufermauer "unterhalb des Lagerhauses" stünde, ist ebenfalls nicht erkennbar.

Auch aus dem Schreiben der BH vom 28. Februar 1994, wonach die von der Wildbach- und Lawinenverbauung dem Beschwerdeführer geratenen Verbauungsmaßnahmen in einem nicht einzuordnenden Uferabschnitt gemäß § 41 Abs. 3 WRG 1959 keiner Bewilligung bedürften, ist nichts für die Frage der Instandhaltungspflicht für den hier gegenständlichen Ufermauerabschnitt zu gewinnen.

Die Annahme der belangten Behörde, aufgrund der genannten Schreiben sei davon auszugehen, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Teilstück der Ufermauer um eine Privatmauer handle, ergibt sich daher nicht aus den vorgelegten Unterlagen.

Die belangte Behörde hätte daher Ermittlungen zur Frage des allfälligen Vorliegens eines wasserrechtlichen Konsenses hinsichtlich der Uferverbauung in dem vom Antrag betroffenen Abschnitt der Ufermauer und damit in Bezug auf die dort gegebene Instandhaltungspflicht durchführen müssen. Dass sie dabei zu einem anders lautenden Bescheid gekommen wäre, ist jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Verletzung von Verfahrenvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 23. Jänner 2008