TE Vwgh Erkenntnis 2008/1/23 2007/12/0070

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, über die Beschwerde des Dr. GK in V, vertreten durch Mag. Dr. Wolfgang G. Kiechl, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Lerchenfelderstraße 115/9, gegen die Spruchpunkte 2. und 3. des Bescheides des Bundesministers für Finanzen vom 26. Februar 2007, Zl. BMF-111301/0062-II/5/2007, betreffend Antrag auf Neubemessung des Ruhegenusses sowie Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinen Spruchpunkten 2. und 3. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 31. Jänner 2006, Zl. 2005/12/0099, und vom 14. Dezember 2006, Zl. 2006/12/0073, verwiesen.

Mit dem erstgenannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof eine Beschwerde des 1939 geborenen Beschwerdeführers gegen einen im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. Juli 2003, mit welchem sein Ruhegenuss vom 1. Jänner 2003 an mit monatlich EUR 4.230,20 bemessen worden war, als unbegründet abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Erkenntnis ausgeführt, die belangte Behörde habe ihrer Ruhegenussbemessung zu Recht die am 1. Jänner 2003 in Kraft getretene Rechtslage (und nicht die bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Ruhegenussbemessungsvorschriften) zu Grunde gelegt. Die Argumentation des Beschwerdeführers, die vorgenommene Ruhegenussbemessung verstoße im Hinblick auf die (jüngere Beamte bevorzugende) Übergangsregelung des § 96 Abs. 4 des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340/1965 (im Folgenden: PG 1965) gegen vorrangig anwendbares Gemeinschaftsrecht, im Besonderen gegen die Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL), teilte der Verwaltungsgerichtshof nicht. Er vertrat die Auffassung, dass vor Ablauf der Umsetzungsfrist der RL (vor dem 3. Dezember 2003) eine vorrangige Anwendung der RL nicht in Betracht komme. Anderes - so führte der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis jedoch weiters aus - könnte allerdings gelten, wenn der Beschwerdeführer in Ansehung von Bemessungszeiträumen nach Ende der Umsetzungsfrist einen Antrag auf Neubemessung seines Ruhegenusses stellt.

Mit Eingabe vom 7. März 2006 stellte der Beschwerdeführer sodann beim Bundespensionsamt einen Antrag auf Neubemessung seines Ruhegenusses ab 3. Dezember 2003, wobei er im Wesentlichen seine schon im Ruhegenussbemessungsverfahren gebrauchten Argumente wiederholte.

Mit Bescheid des Bundespensionsamtes vom 12. August 2003 wurde festgestellt, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 58, § 61 und § 69 PG 1965 vom 1. Jänner 2003 an eine Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss von monatlich brutto EUR 1.057,60 gebühre. Dabei brachte das Bundespensionsamt die Deckelungsregel des § 61 Abs. 3 erster Satz PG 1965 zur Anwendung.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung an die belangte Behörde. In einer Eingabe vom 27. Februar 2006 beantragte er unter Hinweis auf das zwischenzeitig ergangene hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2006 insbesondere festzustellen, dass ihm ab 3. Dezember 2003 eine höhere Nebengebührenzulage gebühre.

Mit Bescheid vom 20. März 2006 wies die belangte Behörde diese Berufung als unbegründet ab, insoweit sie aber Zeiträume nach dem 3. Dezember 2003 betraf, als unzulässig zurück, weil der diesbezügliche Berufungsantrag eine andere "Sache" betreffe.

Mit dem oben zweitzitierten Erkenntnis vom 14. Dezember 2006 wurde die Beschwerde gegen diesen Bescheid, soweit sie sich gegen die Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss für den Zeitraum bis zum 2. Dezember 2003 richtete, als unbegründet abgewiesen; im Übrigen wurde der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Tragender Grund für die vorgenommene Aufhebung war, dass die Berufungsbehörde über die Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss zeitraumbezogen vom Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung an bis zur Erlassung ihres Bescheides hätte absprechen müssen. Die Verweigerung einer Sachentscheidung für Zeiträume ab dem 3. Dezember 2003 sei daher rechtswidrig.

Im Hinblick darauf, dass eine Entscheidung der erstinstanzlichen Pensionsbehörde über seinen Antrag vom 7. März 2006 bis dahin nicht ergangen war, beantragte der Beschwerdeführer schließlich mit Devolutionsantrag vom 27. September 2006 den Übergang der Entscheidungspflicht über seinen Antrag vom 7. März 2006 auf die belangte Behörde.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 26. Februar 2007 wurde dem Devolutionsantrag vom 27. September 2006 stattgegeben (Spruchpunkt 1.), der Antrag des Beschwerdeführers vom 7. März 2006 wurde demgegenüber abgewiesen und ausgesprochen, dass in der Art und Weise der Berechnung sowie in der Höhe seines Ruhegenusses ab dem 3. Dezember 2003 keine Änderung eintrete (Spruchpunkt 2.). Schließlich wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 12. August 2003 betreffend Bemessung der Nebengebührenzulage für Zeiträume ab dem 3. Dezember 2003 ab. Sie sprach aus, dass in der Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss keine Änderung eintrete (Spruchpunkt 3.).

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird im Wesentlichen dargelegt, dass die mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. Juli 2003 im Instanzenzug vorgenommene Bemessung des Ruhegenusses der innerstaatlichen Rechtslage entspreche. Gleiches gelte für die mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Bundespensionsamtes vom 12. August 2003 vorgenommene Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss.

Den gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung der ab 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen Rechtslage auch auf nach dem 2. Dezember 2003 (also nach Ablauf der Umsetzungsfrist der RL) gelegene Bemessungszeiträume hielt die belangte Behörde Folgendes entgegen:

"In dem nunmehr vorliegenden Neuantrag auf Festsetzung des Ruhegenusses ab dem 3.12.2003 ist die Frage zu klären, ob eine Diskriminierung auf Grund des Alters im Sinne der von Ihnen oben zitierten EU-Richtlinie vorliegt oder nicht.

Da die Bemessung des Ruhegenusses ab dem 1. Jänner 2003 rechtskräftig entschieden ist, ist diesbezüglich und auch auf die Art und Weise der Berechnung nicht näher einzugehen.

Ihr Ruhegenuss wurde ab 1.1.2003 auf Basis der besten 10 Beitragsgrundlagen (Gehalt Verwendungsgruppe A, Gehaltsstufe 7, Dienstklasse VIII/7) bemessen. Bei einer Ruhestandsversetzung mit 61,5 Jahren am 1.4.2001 wäre Ihr Ruhegenuss vom Letztbezug - also ebenfalls von VIII/7 - bemessen worden. Von daher hat sich keine Verschlechterung auf Grund des höheren Alters für Sie ergeben und wurden Sie demnach auch gegenüber anderen 61,5 jährigen nicht diskriminiert, die nach denselben Regelungen bemessen werden. Zwar hätten Sie ohne Pensionsreform bei Ruhestandsversetzung zum 1.1.2003 eine höhere Pension bekommen, aber genau dieses geringere Anwachsen der Ruhebezugsanwartschaft war der Sinn und Zweck der Pensionsreform.

Bei Einführung der Durchrechnung mit der Pensionsreform 1997 (Inkrafttreten am 1.1.2003) wurde de facto auch festgelegt, dass alle Beamte, die noch vor dem Inkrafttreten - also spätestens am 1.12.2002 - mit 60 Jahren in Pension gehen, keine Durchrechnung haben. Bleiben sie freiwillig bis über das Inkrafttreten hinaus, unterliegen sie den neuen Bemessungsregeln (Durchrechnung). Es stand Ihnen sowie allen Beamten dieser Altersgruppe also frei die Durchrechnung zu vermeiden.

Mit der Pensionsreform 2000/2001, BGBl. 86/2001, § 62j Abs 4 bzw. in der Folge § 96 Abs. 4 (Inkrafttreten am 1.10.2000) wurde das Pensionsantrittsalter auf 61,5 Jahre erhöht. Aus Gründen des Vertrauensschutzes sollten die Personen aus der Gruppe, die die Durchrechnung auf Grund der Pensionsreform 1997 vermeiden konnten, dies auch weiterhin tun können, sofern sie spätestens mit 61,5 Jahren den Ruhestand antreten.

Wenn jemand aus dieser Gruppe freiwillig länger im Dienststand blieb, wird er wohl gute Gründe gehabt haben oder auch schlecht beraten gewesen sein.

Durch Ihre schriftliche Erklärung vom 2. Mai 2002, haben Sie gemäß § 15 des Beamtendienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (=BDG), Ihre Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Dezember 2002 bewirkt. Somit ist Ihre Ruhestandsversetzung mit Ablauf des 31. Dezember 2002 wirksam geworden und Sie sind mit diesem Zeitpunkt aus dem Dienststand ausgeschieden. Damit wurde Ihr Ruhegenuss erstmals gemäß § 33 Abs. 1 und 2 PG 1965 mit dem auf diesen Tag, dem 31. Dezember 2002, folgenden Monatsersten, das war der 1. Jänner 2003, fällig.

Es ist hierbei unerheblich, und daher auch nicht zu überprüfen, warum von Ihnen Ihre Ruhestandsversetzung mit Ablauf des 31. Dezember 2002 und nicht mit Ablauf eines anderen Monatsletzten bewirkt worden ist.

Daraus folgt eindeutig, dass der Bezug einer niedrigeren Pension auf Grund des längeren Verbleibens im Dienststand auf Grund der gegenständlichen zu beurteilenden Regelung nicht möglich ist, es war lediglich die bis 31.12.2002 geltende günstigere Berechnung nach dem Letztbezugsprinzip nicht mehr existent - eine Diskriminierung auf Grund des Alters ist sichtlich nicht gegeben."

Gegen die Spruchpunkte 2. und 3. des angefochtenen Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 15 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), lautete in der Stammfassung:

"§ 15. (1) Der Beamte kann durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, seine Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem er das 60. Lebensjahr vollendet. Diese Erklärung kann schon ein Jahr vor Vollendung des 60. Lebensjahres abgegeben werden."

Durch das am 11. August 2000 ausgegebene Pensionsreformgesetz 2000, BGBl. I Nr. 95, erhielt § 15 Abs. 1 BDG 1979 folgende Fassung:

"§ 15. (1) Der Beamte kann durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, seine Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem er seinen 738. Lebensmonat vollendet."

Durch die Übergangsbestimmung des § 236c Abs. 1 BDG 1979 in der genannten Fassung wurde der in § 15 Abs. 1 leg. cit. angeführte 738. Lebensmonat für Angehörige des Geburtsjahres 1941 und 1942 wie folgt modifiziert:

"...

2. Juli 1941 bis 1. Oktober 1941................................................................ ........

728.

2. Oktober 1941 bis 1. Jänner 1942 ..................................................................

730.

2. Jänner 1942 bis 1. April 1942 .................................................................... ...

732.

2. April 1942 bis 1. Juli 1942 .................................................................... ........

734.

2. Juli 1942 bis 1. Oktober 1942 .................................................................... ...

736."

§ 15 und § 236c Abs. 1 BDG 1979 in dieser Fassung traten mit 1. Oktober 2000 in Kraft.

Die eben zitierten Gesetzesbestimmungen wurden mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16. März 2001, G 150/00-12, VfSlg. 16.151 (kundgemacht in BGBl. I Nr. 34/2001), als verfassungswidrig aufgehoben.

§ 15 Abs. 1 und 2 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 86/2001 lautet:

"§ 15. (1) Der Beamte kann durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, seine Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem er seinen 738. Lebensmonat vollendet.

(2) Die Versetzung in den Ruhestand wird mit Ablauf des Monats wirksam, den der Beamte bestimmt, frühestens jedoch mit Ablauf des Monats, der der Abgabe der Erklärung folgt. Hat der Beamte keinen oder einen früheren Zeitpunkt bestimmt, so wird die Versetzung in den Ruhestand ebenfalls mit Ablauf des Monats wirksam, der der Abgabe der Erklärung folgt."

§ 236c Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 86/2001 enthält dieselben Modifikationen der Fristen des § 15 Abs. 1 BDG 1979 für Angehörige der Jahrgänge 1941 und 1942 wie die oben wiedergegebene Bestimmung in der Fassung des Pensionsreformgesetzes 2000.

Die zitierten Bestimmungen in der Fassung BGBl. I Nr. 86/2001 traten (rückwirkend) mit 1. Oktober 2000 in Kraft.

Gemäß § 3a PG 1965, BGBl. Nr. 340, in der ab 1. Jänner 2003 maßgeblichen Fassung durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, wird der Ruhegenuss auf der Grundlage der Ruhegenussberechnungsgrundlage, der Ruhegenussbemessungsgrundlage und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt.

§ 4 Abs. 1 PG 1965, der die Ermittlung der Ruhegenussberechnungsgrundlage regelt, trat mit 1. Jänner 2003 in Kraft. Er lautet in der Fassung im Wesentlichen durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997, BGBl. I Nr. 138, modifiziert durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, und durch das Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119, wie folgt:

"Ruhegenussberechnungsgrundlage

§ 4. (1) Die Ruhegenussberechnungsgrundlage ist wie folgt zu ermitteln:

1. Für jeden nach dem 31. Dezember 1979 liegenden Monat der ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit, für den ein Pensionsbeitrag nach den jeweils geltenden Bestimmungen zu leisten ist oder war (Beitragsmonat), ist die Bemessungsgrundlage für den Pensionsbeitrag (Beitragsgrundlage) nach § 22 des Gehaltsgesetzes 1956 in der jeweils geltenden Fassung zu ermitteln. Sonderzahlungen bleiben dabei außer Betracht.

2. Beitragsgrundlagen aus den dem Jahr der Wirksamkeit

des Ausscheidens aus dem Dienststand vorangegangenen Jahren sind mit den Aufwertungsfaktoren gemäß den §§ 108 Abs. 4 und 108c des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, aufzuwerten.

3. Liegen mindestens 216 Beitragsmonate vor, so ist die Ruhegenussberechnungsgrundlage die Summe der 216 höchsten Beitragsgrundlagen nach Z 1 und 2, geteilt durch 216. Im Falle des Ausscheidens aus dem Dienststand nach dem vollendeten

a) 61. Lebensjahr tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '209',

b) 62. Lebensjahr tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '202',

c) 63. Lebensjahr tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '195',

d) 64. Lebensjahr tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '188',

e) 65. Lebensjahr tritt an die Stelle der Zahl '216' jeweils die Zahl '180'.

4. Liegen weniger als die nach Z 3 jeweils zu berücksichtigenden Beitragsmonate vor, so ist die Ruhegenussberechnungsgrundlage die Summe aller Beitragsgrundlagen nach Z 1 und 2, geteilt durch die Anzahl der vorhandenen Beitragsmonate."

§ 5 PG 1965, der die Ermittlung der Ruhegenussbemessungsgrundlage regelt, wurde ebenfalls durch das 1. Budgetbegleitgesetz 1997 mit Wirkung ab 1. Jänner 2003 neu gefasst und noch vor seinem Inkrafttreten am 1. Jänner 2003 durch die 1. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 123, das Pensionsreformgesetz 2001, BGBl. I Nr. 86, die Dienstrechts-Novelle 2001, BGBl. I Nr. 87, die 2. Dienstrechts-Novelle 2001, BGBl. I Nr. 155 und durch die Dienstrechts-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 87 novelliert. Er lautet auszugsweise:

"Ruhegenussbemessungsgrundlage

§ 5. (1) 80% der Ruhegenussberechnungsgrundlage bilden die volle Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Tages liegt, zu dem der Beamte frühestens seine Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung bewirken können hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80% um 0,25 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

(3) Im Falle einer Ruhestandsversetzung nach § 207n BDG 1979 oder § 22g des Bundesbediensteten-Sozialplangesetzes (BB-SozPG), BGBl. I Nr. 138/1997, beträgt das Ausmaß der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage abweichend von Abs. 2 0,3333 Prozentpunkte für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Tages liegt, zu dem der Beamte frühestens seine Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung bewirken können hätte.

     (4) Eine Kürzung nach Abs. 2 findet nicht statt, wenn

     1.        der Beamte im Dienststand verstorben ist oder

     2.        wenn die Ruhestandsversetzung wegen

Dienstunfähigkeit überwiegend auf einen Dienstunfall oder mehrere Dienstunfälle (§§ 90 und 91 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes (B-KUVG), BGBl. Nr. 200/1967) oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Beamten auf Grund dieses Dienstunfalls oder dieser Dienstunfälle oder dieser Berufskrankheit vom zuständigen Unfallversicherungsträger rechtskräftig eine Versehrtenrente oder die Anhebung einer bereits bestehenden Versehrtenrente nach dem B-KUVG zugesprochen wurde. ...

(5) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf - abgesehen vom Fall der Ruhestandsversetzung nach § 207n BDG 1979 oder § 22g des Bundesbediensteten-Sozialplangesetzes (BB-SozPG), BGBl. I Nr. 138/1997, - 62% der Ruhegenussberechnungsgrundlage nicht unterschreiten."

Der am 1. Jänner 2003 in Kraft getretene § 91 Abs. 1 PG 1965, im Wesentlichen in der Fassung BGBl. I Nr. 138/1997, die Paragrafenbezeichnung in der Fassung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 119/2002, lautete:

"Übergangsbestimmungen zur Novelle BGBl. I Nr. 138/1997

§ 91. (1) Auf Beamte und Hinterbliebene, die am 31. Dezember 2002 Anspruch auf einen Ruhe- oder Versorgungsbezug haben, sowie bei der Bemessung von Versorgungsbezügen nach solchen Ruhebezügen sind die §§ 4, 5, 12 und 22 in der am 31. Dezember 2002 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden."

In § 91 Abs. 3 und 4 PG in der Fassung BGBl. I Nr. 138/1997 und BGBl. I Nr. 87/2002, die Paragrafenbezeichnung in der Fassung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 119/2002 wurde angeordnet, dass im Falle der erstmaligen Gebührlichkeit eines Ruhebezuges im Jahr 2003 die Zahl 216 in § 4 Abs. 1 Z. 3 PG 1965 durch die Zahl 12, die Zahl 195 in lit. c leg. cit. durch die Zahl 10 ersetzt wird.

§ 4 PG 1965 in der am 31. Dezember 2002 geltenden Fassung (Abs. 1 und 2 in der Stammfassung, Abs. 3 in der Fassung BGBl. I Nr. 86/2001) lautete auszugsweise:

"Ruhegenussermittlungsgrundlagen und Ruhegenussbemessungsgrundlage

§ 4. (1) Der Ruhegenuss wird auf der Grundlage des ruhegenussfähigen Monatsbezuges und der ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit ermittelt.

(2) 80 vH des ruhegenussfähigen Monatsbezuges bilden die Ruhegenussbemessungsgrundlage.

(3) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Tages liegt, zu dem der Beamte frühestens seine Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung bewirken können hätte, ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80% um 0,25 Prozentpunkte zu kürzen. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden. Bei Richtern tritt an die Stelle der Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung die Versetzung in den dauernden Ruhestand auf Antrag nach § 87 Abs. 1 des Richterdienstgesetzes, BGBl. Nr. 305/1961.

..."

§ 5 PG 1965 in der am 31. Dezember 2002 geltenden Fassung

(Abs. 1 in der Fassung BGBl. Nr. 297/1995, Abs. 2 in der Fassung BGBl. Nr. 522/1995) lautete auszugsweise:

"Ruhegenussfähiger Monatsbezug

     § 5. (1) Der ruhegenussfähige Monatsbezug besteht aus

     1.        dem Gehalt und

     2.        den als ruhegenussfähig erklärten Zulagen, die der

besoldungsrechtlichen Stellung entsprechen, die der Beamte im

Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Dienststand erreicht hat.

     (2) Ist zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand der

     1.        für die Vorrückung in die nächsthöhere Gehaltsstufe,

     2.        für die Zeitvorrückung in die nächsthöhere

Dienstklasse,

     3.        für das Erreichen der Dienstalterszulage oder der

erhöhten Dienstalterszulage,

     4.        für die Vorrückung in die nächsthöhere Zulagenstufe

(§ 60a Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956),

5. für die außerordentliche Vorrückung (§ 104 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956) oder

6. für die Vorrückung in die Dienstzulagenstufe 2 (§ 140 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956)

erforderliche Zeitraum bereits zur Gänze verstrichen, so ist der Monatsbezug des Beamten mit Ausnahme der Funktionszulage und des Fixgehaltes so zu behandeln, als ob die Vorrückung, Zeitvorrückung oder außerordentliche Vorrückung im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand bereits eingetreten wäre oder der Beamte in diesem Zeitpunkt bereits Anspruch auf die Dienstalterszulage oder erhöhte Dienstalterszulage gehabt hätte. Die §§ 8 und 10 des Gehaltsgesetzes 1956 sind auf diesen Zeitraum anzuwenden."

Durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 95/2000 wurde die Übergangsbestimmung des § 62j Abs. 4 PG 1965 in das Pensionsgesetz eingefügt. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16. März 2001, VfSlg. Nr. 16.151, wurde das Pensionsreformgesetz 2000, BGBl. I Nr. 95, aufgehoben. Die Aufhebung trat mit Ablauf des 31. Juli 2001 in Kraft (siehe auch BGBl. I Nr. 34/2001). Durch das Pensionsreformgesetz 2001 (BGBl. I Nr. 86) wurde die Übergangsbestimmung des § 62j Abs. 4 PG 1965 wieder in das Pensionsgesetz eingefügt und trat mit 1. Jänner 2003 in Kraft (durch das BGBl. I Nr. 119/2002 erhielt § 62j die Bezeichnung § 96).

§ 96 Abs. 4 PG 1965 in der zuletzt genannten Fassung lautet:

"Übergangsbestimmung zur Novelle BGBl. I Nr. 86/2001

§ 96. ...

...

(4) Auf Beamte, die ihr 55. Lebensjahr vor dem 1. Dezember 1997 vollendet haben und spätestens mit Ablauf des Monats, in dem sie ihren 738. Lebensmonat vollendet haben, in den Ruhestand versetzt werden, sind die am 31. Dezember 2002 geltenden Regelungen über die Bemessung von Ruhegenüssen und Ruhegenusszulagen anzuwenden."

In den Erläuterungen zu § 62j Abs. 4 PG 1965, 699 BlgNR XXI. GP, 12, heißt es:

"... Abs. 4 nimmt Beamte, die ihr 55. Lebensjahr vor dem 1. Dezember 1997 vollendet hatten und aus Gründen des Vertrauensschutzes von der Durchrechnung ausgenommen waren, sofern sie nicht über ihr 60. Lebensjahr hinaus im Dienststand verblieben wären, weiterhin von der Durchrechnung aus, sofern sie spätestens mit dem vollendeten 738. Lebensmonat in den Ruhestand versetzt werden."

Durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 71/2003 wurde § 96 Abs. 4 PG 1965 (mit Wirkung vom 21. August 2003) wie folgt neu gefasst:

"(4) Auf Beamte, die ihr 55. Lebensjahr vor dem 1. Dezember 1997 vollendet haben und spätestens mit Ablauf des Monats, in dem sie ihren 738. Lebensmonat vollendet haben, in den Ruhestand versetzt werden, sind bei der Bemessung des Ruhebezuges die §§ 4 Abs. 1, 5 und 12, jeweils in der am 31. Dezember 2002 geltenden Fassung, an Stelle der §§ 3a und 4 anzuwenden. ..."

§ 41 Abs. 1 PG 1965 wurde gleichfalls durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 71/2003 (mit Wirkung vom 21. August 2003) neu gefasst und lautet:

"§ 41. (1) Künftige Änderungen dieses Bundesgesetzes gelten für Personen, die am Tag vor dem In-Kraft-Treten der jeweiligen Änderung bereits Anspruch auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz haben, nur dann, wenn dies ausdrücklich vorgesehen ist."

Diese Bestimmung wurde sodann durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 80/2005 wie folgt neu gefasst:

"(1) Änderungen dieses Bundesgesetzes, durch die weder die Höhe der Leistungen nach diesem Bundesgesetz geändert wird noch die Anspruchsvoraussetzungen auf diese Leistungen geändert werden, gelten auch für Personen, die zum Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens Anspruch auf monatlich wiederkehrende Geldleistungen nach diesem Bundesgesetz haben. Änderungen von Bemessungsvorschriften oder von Anspruchsvoraussetzungen auf Leistungen gelten für Personen, die zum Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens Anspruch auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz haben, nur dann, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist."

Diese Novellierung trat rückwirkend mit 21. August 2003 in Kraft.

§ 61 Abs. 1, 2 und 3 PG 1965 in der Fassung nach dem Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst, BGBl. I Nr. 119/2002, lautete:

"Bemessungsgrundlage und Ausmaß der

Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss

     § 61. (1) Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss ist auf der

Grundlage der für die Zeit vom 1. Jänner 1972 bis zum Ausscheiden

aus dem Dienststand im Beamtendienstverhältnis festgehaltenen

Summe der Nebengebührenwerte zu bemessen. Diese Summe erhöht sich

     1.        um Nebengebührenwerte aus früheren

Dienstverhältnissen nach § 65 Abs. 5, nach § 66 Abs. 3 und nach

§ 11 Abs. 4 des Nebengebührenzulagengesetzes in der bis zum

31. Dezember 1990 geltenden Fassung und

     2.        um Gutschriften von Nebengebührenwerten

a)

nach den §§ 67 und 68 und

b)

nach § 12 des Nebengebührenzulagengesetzes in der bis zum 31. Dezember 1990 geltenden Fassung.

(2) Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss beträgt, sofern dem Ruhegenuss eine Ruhegenussbemessungsgrundlage im Ausmaß von 80% der Ruhegenussberechnungsgrundlage (volle Ruhegenussbemessungsgrundlage) zu Grunde liegt, ein Siebenhundertstel des Betrages, der sich aus der Multiplikation der Summe der Nebengebührenwerte mit 1% des im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruches auf die Nebengebührenzulage geltenden Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V zuzüglich einer allfälligen Teuerungszulage ergibt. ...

(3) Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss darf 20% der höchsten aufgewerteten Beitragsgrundlage nicht übersteigen. Bei Beamten, auf die § 96 Abs. 4 anzuwenden ist, darf die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss 20% des ruhegenussfähigen Monatsbezuges zuzüglich allfälliger Teuerungszulagen nicht übersteigen."

Durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 71/2003 wurde in § 61 Abs. 3 PG 1965 nach dem Zitat "§ 96 Abs. 4" die Wendung "und 113c GehG" eingefügt.

Durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 130/2003 wurde in § 61 Abs. 3 das Zitat "§ 96 Abs. 4 und" durch das Zitat "die §§ 96 Abs. 4 oder" ersetzt.

Schließlich wurde durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 165/2005 eine Modifikation hier nicht wiedergegebener Passagen des § 61 Abs. 2 PG 1965 vorgenommen.

Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 3 Abs. 1 lit. c und Abs. 3

sowie Art. 6 der RL lauten (auszugsweise):

"Artikel 1

Zweck

Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen ..., des Alters ... in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.

Artikel 2

Der Begriff 'Diskriminierung'

(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet 'Gleichbehandlungsgrundsatz', dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.

     (2) Im Sinne des Absatzes 1

     a)        liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn

eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer

vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt,

als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;

     b)        liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem

Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren

Personen ..., eines bestimmten Alters ... gegenüber anderen

Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn:

     i)        diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind

durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich, ...

...

Artikel 3

Geltungsbereich

(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf

...

c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen,

einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts;

...

(3) Diese Richtlinie gilt nicht für Leistungen jeder Art seitens der staatlichen Systeme oder der damit gleichgestellten Systeme einschließlich der staatlichen Systeme der sozialen Sicherheit oder des sozialen Schutzes.

...

Artikel 6

Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters

(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den

Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

...

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die

Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.

(2) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen bzw. Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt."

Zu Recht rügt der Beschwerdeführer auch vor dem Verwaltungsgerichtshof, dass § 96 Abs. 4 PG 1965 gegen das aus Art. 2 Abs. 1 RL abzuleitende gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstößt:

Zunächst folgt aus Art. 3 Abs. 1 RL, dass diese nicht nur in privaten, sondern auch in öffentlichen Bereichen gilt.

Der hier strittige Ruhebezug ist eine Leistung des Dienstgebers aus dem auch mit dem Beamten des Ruhestandes weiter bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis. Das BDG 1979 geht nach seiner Systematik vom komplementären Begriffspaar "Beamter des Dienststandes" und "Beamter des Ruhestandes" aus und umschreibt damit einen jeweils unterschiedlichen Status innerhalb eines aufrechten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, das grundsätzlich auf Lebenszeit angelegt ist. Ein Beamter ist entweder Beamter des Dienststandes oder Beamter des Ruhestandes, er kann nicht beides gleichzeitig sein. Das Ausscheiden aus dem Dienststand bedeutet daher die Begründung der Eigenschaft als Beamter des Ruhestandes. Davon grenzt das BDG 1979 unter Verwendung anderer Begriffe den Fall der Beendigung des öffentlichrechtlichen Dienstverhältnisses klar ab, wenn es von der Auflösung des Dienstverhältnisses (§ 20 BDG 1979) oder dessen Beendigung (§ 148 Abs. 2 BDG 1979 - jetzt § 151 Abs. 2 und 3 BDG 1979 idF BGBl. Nr. 43/1995) spricht (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 8. November 1995, VwSlg. 14.355 A, sowie § 80 Abs. 4a und Abs. 5 Z. 1 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 123/1998).

Beim öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (einschließlich Ruhestandsverhältnis) und bei der Materie des Sozialversicherungswesens handelt es sich um tief greifend verschiedene Rechtsgebiete (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. August 2000, Zl. 98/12/0489).

Der im Falle des Übertritts eines Beamten in den Ruhestand zustehende (im Wesentlichen nach der Höhe des Letztbezuges oder als Ergebnis einer Durchrechnung des Erwerbseinkommens ermittelte) Ruhebezug und seine Höhe bilden daher einen Teil der "Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich ...des Arbeitsentgelts" des Beamten im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. c RL. Der Ruhebezug des Beamten ist daher insoweit einem Element eines - dem Art. 2 RL grundsätzlich unterliegenden - in Art. 6 Abs. 2 leg. cit. erwähnten "betrieblichen Systems der sozialen Sicherheit" vergleichbar. Demgegenüber handelt es sich beim Ruhebezug nicht um eine Leistung "seitens der staatlichen Systeme oder der damit gleichgestellten Systeme einschließlich der staatlichen Systeme der sozialen Sicherheit oder des sozialen Schutzes" (vgl. zum entsprechenden Verständnis des Begriffes "Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit" in Art. 141 EG Kucsko-Stadlmayer in Mayer, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Rz 182 zu Art. 141 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften).

Nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die RL am 3. Dezember 2003 war das darin verfügte Diskriminierungsverbot unmittelbar anwendbar. Die dadurch auch innerstaatlich wirksame Rechtsänderung stellt freilich keine Änderung der Bestimmungen "dieses Bundesgesetzes" im Verständnis des § 41 Abs. 1 PG 1965 dar, weshalb diese Bestimmung einer durch die unmittelbare Anwendbarkeit der RL allenfalls bewirkten Durchbrechung der Rechtskraft des Bescheides vom 3. Juli 2003 keinesfalls entgegenstünde.

Gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. a RL liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfahren würde.

Das von der belangten Behörde gebrauchte Argument, auch auf den Ruhebezug des Beschwerdeführers wäre im Falle seiner Ruhestandsversetzung im Alter von höchstens 61,5 Jahren Altrecht anzuwenden gewesen, ist nicht geeignet, eine unmittelbare Diskriminierung auszuschließen. Beim Verbot der Altersdiskriminierung geht es nämlich nicht um die Gleichbehandlung von Personen, die sich in einem bestimmten Alter in einer bestimmten Situation befinden mit solchen, die sich - damals im gleichen Alter - zu einem früheren Zeitpunkt in der gleichen Situation befunden haben. Vielmehr geht es um die Gleichbehandlung von Personen verschiedenen Alters, welche sich im gleichen Zeitpunkt in einer vergleichbaren Situation befinden.

Die Position des Beschwerdeführers war vielmehr - abgesehen von dem verpönten Diskriminierungskriterium des Alters - mit jener eines - gedachten - jüngeren (in der zweiten Jahreshälfte 1941 geborenen) Beamten vergleichbar, welcher bei sonst identer und - infolge ihres Beginns in jüngerem Alter - auch im gleichen Zeitraum durchlaufener "pensionsrelevanter" Berufskarriere gleichfalls mit Ablauf des 31. Dezember 2002 durch Erklärung gemäß § 15 Abs. 1 in Verbindung mit § 236c Abs. 1 BDG 1979 seine Versetzung in den Ruhestand bewirkt hätte.

Einem solchen "Vergleichsbeamten" käme aber - anders als dem Beschwerdeführer - die Vergünstigung des § 96 Abs. 4 PG 1965 und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen folglich auch die vom Beschwerdeführer reklamierte Wohltat des § 5 Abs. 2 PG 1965 in seiner bis 31. Dezember 2002 in Geltung gestandenen Fassung zugute. Wiewohl versicherungsmathematische Überlegungen (vgl. Art. 6 Abs. 2 RL) für gegenteilige Lösungen sprechen würden, sieht das Gesetz für den im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung jüngeren "Vergleichsbeamten" (bei sonst identem und zeitgleichem Karriereverlauf) den höheren Ruhebezug vor. Es liegt insoweit eine direkte Diskriminierung nach dem Alter vor.

Als Rechtfertigungsgrund für die Regelung des § 96 Abs. 4 PG 1965 führt die belangte Behörde ausschließlich den Gedanken des Vertrauensschutzes für jene Beamte ins Treffen, die vor Erlassung des Pensionsreformgesetzes 2000 darauf bauen durften, mit Ablauf ihres 60. Lebensjahres ihre Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung bewirken zu können, ehe am 1. Jänner 2003 die neuen pensionsrechtlichen Regelungen betreffend die "Durchrechnung" für sie wirksam werden.

Nun stellt der Gedanke des Vertrauensschutzes wohl ein "legitimes Ziel" im Rahmen des innerstaatlichen Rechts im Verständnis des Art. 6 Abs. 1 RL dar. Aus folgenden Erwägungen ist dieses Ziel für sich genommen aber nicht geeignet, die Privilegierung jüngerer Beamter durch § 96 Abs. 4 PG 1965 zu rechtfertigen:

Zunächst ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass der Gesetzgeber des Pensionsreformgesetzes 2001 ja durch die rückwirkende Erlassung des § 15 Abs. 1 in Verbindung mit § 236c Abs. 1 BDG 1979 ohnedies in das geschützte Vertrauen auf den Zeitpunkt der frühestmöglichen Ruhestandsversetzung durch Erklärung eingegriffen hat. Daran ändert § 96 Abs. 4 PG 1965 nichts.

Es mag nun durchaus zutreffen, dass Beamte (Teile des Geburtsjahrganges 1942) sich nicht bloß in ihrem Vertrauen auf den frühestmöglichen Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung durch Erklärung enttäuscht sahen, sondern sich - fehlte die Übergangsregel des § 96 Abs. 4 PG 1965 - überhaupt außer Stande gesetzt gefunden hätten, durch Erklärung einen Ruhestandsversetzungszeitpunkt herbeizuführen, zu welchem auf sie das Altrecht noch Anwendung gefunden hätte. Diese Beamtengruppe wird durch § 96 Abs. 4 PG 1965 immerhin in ihrem Vertrauen auf Ermittlung des Ruhebezuges nach Altrechtslage (welches sonst im Hinblick auf die Verschiebung des frühestmöglichen Ruhestandsversetzungstermins durch Erklärung in das Jahr 2003 beeinrächtigt worden wäre) geschützt.

Diese Erwägung gilt jedoch nicht für durch § 96 Abs. 4 PG 1965 begünstigte Beamte des Geburtjahrganges 1941 (und auch nicht für einen Teil der durch diese Bestimmung begünstigten Beamten des Geburtsjahrganges 1942), welche auch nach § 15 Abs. 1 in Verbindung mit § 236c Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung des Pensionsreformgesetzes 2001 ihre Ruhestandsversetzung durch Erklärung noch im Laufe des Jahres 2002, wenngleich nicht schon mit Ablauf ihres 60. Lebensjahres, hätten bewirken können. Diese Beamten wurden nun einerseits ohnedies in ihrem Vertrauen auf den Zeitpunkt der frühestmöglichen Ruhestandsversetzung durch Erklärung beeinträchtigt, andererseits hätten sie in ihrem Vertrauen auf Bemessung des Ruhebezuges nach Altrechtslage dann keinen Schaden erlitten, wenn sie vom frühesten, ihnen gemäß der Rechtslage nach Inkrafttreten des Pensionsreformgesetzes 2001 offen stehenden Termin für eine Ruhestandsversetzung durch Erklärung Gebrauch gemacht hätten. Inwieweit die dieser Beamtengruppe durch § 96 Abs. 4 PG 1965 nunmehr eingeräumte Möglichkeit (Option) auch nach dem 1. Jänner 2003 zu den Bedingungen des "Altrechtes" in den Ruhestand zu treten, aus Gründen des Vertrauensschutzes hätte eingeräumt werden müssen, ist nicht ersichtlich.

Aber auch in Ansehung der erstgenannten Gruppe von Vergleichsbeamten des Geburtsjahres 1942 wäre die Erforderlichkeit der diskriminierenden Bestimmung des § 96 Abs. 4 PG 1965 nicht begründbar. Zur Vermeidung einer Diskriminierung wäre es dem Gesetzgeber ja freigestanden, allen seines Erachtens Vertrauensschutz genießenden Beamten noch eine Ruhestandsversetzung durch Erklärung nach § 15 Abs. 1 BDG 1979 in der Stammfassung zu ermöglichen. Wenn der Gesetzgeber - wie sich den Materialien entnehmen lässt - getragen vom Bemühen einer Erhöhung des faktischen Pensionsantrittsalters die Entscheidung getroffen hat, die Angehörigen dieser Beamtengruppe zu einem Verbleib im Dienststand über den 1. Jänner 2003 selbst um den Preis zu verhalten, dass diese Ansprüche auf höhere Ruhebezüge erwerben, ist kein diskriminierungsfreier Grund erkennbar, weshalb diese Überlegung auf die von § 96 Abs. 4 PG 1965 nicht mehr begünstigten älteren Beamten nicht zutreffen sollte.

Schließlich wäre es aus dem Grunde des Schutzes des Vertrauens der erstgenannten Gruppe von Vergleichsbeamten auf die Höhe des zu erwerbenden Ruhebezuges wohl ausreichend gewesen, den Verlust durch Inkrafttreten der "Durchrechnung" mit jenem Betrag zu deckeln, der im Falle einer Ruhestandsversetzung durch Erklärung mit Ablauf des 60. Lebensjahres nach Altrecht zugestanden wäre.

Aus all diesen Erwägungen verstößt § 96 Abs. 4 PG 1965 gegen das unmittelbar anwendbare gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung nach Art. 2 RL. Für Ruhestandsversetzungen, die in jenem zeitlichen Bereich erfolgten, in denen § 96 Abs. 4 PG 1965 Anwendung findet (das ist die Zeit vom 1. Jänner 2003 bis zum Ablauf des Mai 2004), findet die zu Lasten älterer Beamten statuierte einschränkende Voraussetzung, wonach sie ihr

738. Lebensmonat im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung noch nicht vollendet haben dürfen, daher keine Anwendung.

Aus diesen Erwägungen durfte die belangte Behörde den Neubemessungsantrag des Beschwerdeführers in Ansehung des Ruhegenusses nicht mit Hinweis auf die weitere Anwendbarkeit der Neurechtslage abweisen. Im Hinblick auf § 5 Abs. 2 PG 1965 in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung ist eine für den Beschwerdeführer günstigere Bemessung des Ruhegenusses bei Anwendung der Altrechtslage jedenfalls nicht ausgeschlossen (bei Zutreffen der Behauptungen des Beschwerdeführers betreffend seinen nächsten Vorrückungstermin betrüge der Ruhegenuss nämlich 80 v.H. von VIII/8). Im Hinblick auf § 61 Abs. 3 zweiter Satz PG 1965 kann sich eine Anwendung des § 96 Abs. 4 PG 1965 im Fall des Beschwerdeführers durch Erhöhung des für die "Deckelung" maßgeblichen Betrages auch auf die Bemessung der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss auswirken.

Der angefochtene Bescheid war daher in beiden angefochtenen Spruchpunkten wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden, zumal die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Art. 6 Abs. 1 MRK steht dem nicht entgegen, weil einerseits lediglich Rechtsfragen zu entscheiden waren und andererseits dem Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers ohnedies Rechnung getragen wurde.

Für das fortgesetzte Verfahren ist weiters anzumerken, dass (sonstige) Bedenken gegen die Deckelungsbestimmung des § 61 Abs. 3 PG 196