TE Vwgh Erkenntnis 2008/1/28 2006/10/0178

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Köhler, Dr. Schick und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Petritz, über die Beschwerde der T-Apotheke und Drogerie Mag. MS & Co KG in Laakirchen, vertreten durch Schwartz und Huber-Medek Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Stubenring 2, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vom 12. Juli 2006, Zl. BMGF-262438/0001- I/8/2006, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (mitbeteiligte Partei:

Mag. pharm. IW in Wien, vertreten durch Dr. Eleonore Berchtold-Ostermann, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Bräunerstraße 6), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vom 12. Juli 2006 wurde der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Laakirchen erteilt; der Einspruch der beschwerdeführenden Partei wurde abgewiesen. Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, der T-Apotheke der beschwerdeführenden Partei würden auch nach Errichtung der neuen öffentlichen Apotheke mehr als 5.500 Personen zur Versorgung verbleiben. Das im Berufungsverfahren eingeholte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei zum Ergebnis gelangt, dass der T-Apotheke 5.504 ständige Einwohner zur Versorgung verblieben. Die von der beschwerdeführenden Partei dagegen vorgebrachten Einwände gingen zunächst von der unzutreffenden Annahme aus, dass in Gschwandt eine ärztliche Hausapotheke betrieben werde. Dr. Z. habe hier zwar seine Erstordination, verfüge aber lediglich für den Standort seiner Zweitordination in St. Konrad über eine Hausapothekenbewilligung. Eine allfällige rechtswidrige Medikamentenabgabe in Gschwandt habe aber nicht zur Folge, dass hier vom Bestand einer ärztlichen Hausapotheke auszugehen sei. Im Gegensatz zur Auffassung der beschwerdeführenden Partei bestehe auch in Kirchham keine ärztliche Hausapotheke. Der von der beschwerdeführenden Partei begehrte Abzug von 116 Personen von der ermittelten Gesamtzahl von

5.504 zu versorgenden Personen sei daher nicht vorzunehmen gewesen.

Betreffend die Zurechnung der 626 ständigen Einwohner von Lindach zum Versorgungspotenzial der T-Apotheke habe die beschwerdeführende Partei vorgebracht, 367 dieser Personen hätten es näher zur ärztlichen Hausapotheke von Dr. G. in Roitham als zur T-Apotheke und hätten daher von der Gesamtzahl der 5.504 zu versorgenden Personen abgezogen werden müssen. Dazu sei grundsätzlich festzustellen, dass es bei der Zuordnung des betreffenden Polygonteiles einzig und allein darum gehe, welche Einwohner es näher zur T-Apotheke und welche es näher zur neuen oder einer anderen Apotheke hätten. Die Österreichische Apothekerkammer habe diesbezüglich in ihrem Gutachten festgestellt, dass die T-Apotheke näher liege. Die 367 Personen seien daher vom Versorgungspotenzial der T-Apotheke nicht abzuziehen gewesen.

Unter Umständen sei aber auf Grund der von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Entfernungsmessungen relevant, dass Schweigthal sowie Kapelln vom entsprechenden Messpunkt aus gesehen jeweils nur geringfügig näher zur T-Apotheke gelegen seien. Bei Anrechnung bloß der Hälfte der in Betracht kommenden Personen führte dies "rein rechnerisch" zu einem Abzug von 74 Personen. Damit wäre für die beschwerdeführende Partei aber noch nichts gewonnen, weil ein Abzug dieser 74 Personen durch folgende Umstände "weit überkompensiert" werde: Unter Berücksichtigung der 206 Nebenwohnsitze im grünen Versorgungspolygon und der 211 Nebenwohnsitze im roten Versorgungspolygon jeweils zur Hälfte ergeben sich bereits 23 Einwohnergleichwerte, die hinzugerechnet werden müssten. Nachweislich habe sich weiters die Einwohnerzahl in Laakirchen von

9.130 Einwohnern im Zeitpunkt der Volkszählung 2001 auf

9.315 Einwohner erhöht, wie die Gemeinde mit Stand 18. Mai 2005 mitgeteilt habe. Bei Hälfteanrechnung der Differenz von 185 Einwohnern wären dem Versorgungspotenzial der T-Apotheke daher 92 Einwohner hinzuzuzählen. Hinzuzuzählen wären weiters 172 Einwohnergleichwerte, die sich aus der Inanspruchnahme der T-Apotheke aus den Beschäftigten näher genannter Betriebe ergäben. Unter Berücksichtigung des eigenen Vorbringens der beschwerdeführenden Partei würden ihr außerdem noch 847 bzw. 756 Personen aus im Einzelnen genannten Ortschaften zur Versorgung verbleiben. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände käme man daher auf ein erheblich höheres Versorgungspotenzial der T-Apotheke, als die Östereichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten dargelegt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz, RGBl. Nr. 5/1907, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 16/2001, (ApG) ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Ein Bedarf besteht gemäß § 10 Abs. 2 ApG nicht, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5.500 beträgt, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt, oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als

5.500 betragen wird.

Gemäß § 10 Abs. 4 ApG sind zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, sind nach § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Dem angefochtenen Bescheid liegt zunächst die auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 4. April 2005 gestützte Auffassung zu Grunde, der T-Apotheke der beschwerdeführenden Partei würde bei Errichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Apotheke ein Versorgungspotenzial von mindestens 5.504 Personen verbleiben und zwar die 5.110 ständigen Einwohner des (planlich dargestellten) grünen Polygons (das ist der Umkreis von 4 Straßenkilometern um die Betriebsstätte der T-Apotheke der beschwerdeführenden Partei) und die 394 ständigen Einwohner des (planlich dargestellten) roten Polygons, das sich zwar außerhalb des 4-km-Polygons befinde, für dessen Einwohner die Apotheke der beschwerdeführenden Partei aber die nächstgelegene Apotheke sei, derer sie sich daher im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG bedienen würden. Das der T-Apotheke der beschwerdeführenden Partei verbleibende Versorgungspotenzial von

5.504 Personen sei jedoch als Mindestwert anzusehen; bei Berücksichtigung noch zusätzlich zu versorgender Personen gelange man zu einem deutlich höheren Wert.

Die beschwerdeführende Partei wendet zunächst ein, das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sei veraltet, weil es sich auf mehr als fünf Jahre alte Bevölkerungsdaten stütze. Im angefochtenen Bescheid werde zwar ausgeführt, dass sich laut einer Mitteilung der Marktgemeinde Laakirchen die Einwohnerzahl von Laakirchen seit der Volkszählung 2001 von 9.130 auf

9.315 Einwohner erhöht habe. Diese Mitteilung sei der beschwerdeführenden Partei aber nicht im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht worden und sei überdies mehr als 15 Monate alt und somit ebenfalls veraltet. Angesichts der negativen Bevölkerungsentwicklung in den letzten Jahren und der nur knappen Überschreitung des Mindestversorgungspotenzials sei zu befürchten, dass bei Heranziehung aktueller Daten das Versorgungspotenzial von

5.500 Personen nicht erreicht werde.

Mit diesem Vorbringen zeigt die beschwerdeführende Partei schon deshalb keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit auf, weil mit dem Hinweis, die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Daten seien "veraltet", nicht konkret dargelegt wird, dass in Wahrheit geringere Einwohnerzahlen hätten zu Grunde gelegt werden müssen. Dass die Mitteilung der Marktgemeinde Laakirchen betreffend eine Zunahme der Wohnbevölkerung unzutreffend wäre, behauptet die Beschwerde nicht einmal. Es wird auch kein Vorbringen erstattet, dem entnommen werden könnte, dass und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die Einwohnerzahl von Laakirchen in Wahrheit zurückgegangen wäre.

Die beschwerdeführende Partei rügt weiters, es seien bei der Ermittlung des Versorgungspotenzials der T-Apotheke bestehende Hausapotheken zu Unrecht unberücksichtigt geblieben. Dr. Z. ordiniere in Gschwandt als hausapothekenführender Arzt. Dennoch seien die Bewohner des von dieser Hausapotheke versorgten Gebietes (im Bereich des grünen und des roten Polygons) zur Gänze der Apotheke der beschwerdeführenden Partei zugerechnet worden. Die belangte Behörde stehe nämlich zu Unrecht auf dem Standpunkt, dass in Gschwandt von Dr. Z. keine ärztliche Hausapotheke betrieben werde. Im Gegensatz dazu ergäbe sich jedoch aus allen zugänglichen (näher bezeichneten) Informationen, dass Dr. Z. in Gschwandt eine ärztliche Hausapotheke betreibe.

Die belangte Behörde hat auf Grund des entsprechenden Vorbringens der beschwerdeführenden Partei im angefochtenen Bescheid ausgeführt, Dr. Z. sei mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 30. Juni 1988 eine Hausapothekenbewilligung für den Berufssitz seiner Zweitordination in St. Konrad erteilt worden, für den Berufssitz seiner Erstordination in Gschwandt bestehe jedoch keine Hausapothekenbewilligung. Wenn er daher am Erstordinationssitz rechtswidriger Weise Arzneimittel abgeben sollte, so sei es Sache der Bezirksverwaltungsbehörde, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Es könne diesfalls bei der Ermittlung des der T-Apotheke verbleibenden Versorgungspotenzials aber nicht von einer bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in Gschwandt ausgegangen werden.

Bei Ermittlung der Anzahl der von den bestehenden öffentlichen Apotheken im Sinne des § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG weiterhin zu versorgenden Personen ist eine Versorgung durch bestehen bleibende ärztliche Hausapotheken zu berücksichtigen und es sind daher die Versorgungspotenziale der öffentlichen Apotheken von jenen aufrecht bleibender ärztlicher Hausapotheken abzugrenzen. Unter ärztlichen Hausapotheken in diesem Sinne können allerdings - wie die belangte Behörde zu Recht betont - nur rechtmäßig betriebene ärztliche Hausapotheken verstanden werden. Von einer ärztlichen Hausapotheke des Dr. Z. in Gschwandt wäre daher auszugehen, bestünde hiefür eine Bewilligung im Sinne des § 29 ApG. Dass dies - im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde - der Fall wäre, behauptet jedoch die Beschwerde selbst nicht. Sie beruft sich lediglich auf Informationen, wonach in Gschwandt "tatsächlich" eine ärztliche Hausapotheke betrieben werde. Dies reicht jedoch für die Annahme des rechtmäßigen Bestandes einer ärztlichen Hausapotheke in Gschwandt nicht aus.

Die beschwerdeführende Partei bringt weiters vor, es seien dem Versorgungspotenzial der T-Apotheke - entsprechend dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer - die ständigen Einwohner von Lindach zugerechnet worden, obwohl die von Frau Dr. G. in Roitham betriebene ärztliche Hausapotheke für die Bewohner bestimmter Gebietsteile von Lindach näher gelegen sei als die T-Apotheke. Überdies seien die vom roten Polygon erfassten Bewohner von Lindach bereits außerhalb des 4-km-Straßenpolygons der T-Apotheke, für die die ärztliche Hauspotheke in Roitham im Sinn des § 10 Abs. 5 ApG die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle darstelle.

Zur Abgrenzung der Versorgungspotenziale öffentlicher Apotheken zu jenen bestehen bleibender ärztlicher Hausapotheken hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur), dass der dem Versorgungspotenzial einer ärztlichen Hausapotheke zuzurechnende Personenkreis im Allgemeinen danach zu bestimmen sei, in welchem Ausmaß die Bewohner des betreffenden Gebietes ihren Arzneimittelbedarf schon bisher in der ärztlichen Hausapotheke gedeckt haben. Bei der Auswahl eines Arztes durch Patienten - der Kundenkreis der ärztlichen Hausapotheke ist sowohl faktisch als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten (§ 30 Abs. 1 und 3 ApG) dem Patientenkreis des hausapothekenführenden Arztes gleichzusetzen - sind räumliche Gesichtspunkte im Allgemeinen nämlich nicht von solcher Bedeutung, dass ein ausschließliches Abstellen auf die räumliche Nähe und Erreichbarkeit sachgerecht wäre. Räumliche Gesichtspunkte stehen in diesem Zusammenhang (lediglich) in zwei Fällen im Vordergrund: Zum einen, wenn im Hinblick auf die Entfernung des in Rede stehenden Gebietes vom Berufssitz des hausapothekenführenden Arztes und die Dichte der Versorgung durch andere Ärzte für Allgemeinmedizin nicht angenommen werden kann, dass eine (im Hinblick auf die Aussagekraft der Prognose) ins Gewicht fallende Zahl von Einwohnern dieses Gebietes den hausapothekenführenden Arzt aufsucht. Zum anderen, wenn das in Rede stehende Gebiet bei Fehlen anderweitiger ärztlicher Versorgung in unmittelbarer räumlicher Nähe des Berufssitzes des hausapothekenführenden Arztes liegt, sodass davon auszugehen ist, dass die Bevölkerung dieses Gebietes - von nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen - diesen Arzt aufsucht.

Vor diesem Hintergrund zeigt die beschwerdeführende Partei mit ihrem Vorbringen keinen Umstand auf, der die Zurechnung der ständigen Einwohner von Lindach zum Versorgungspotenzial ihrer Apotheke unzutreffend erscheinen ließe. Dem Hinweis, dass ab einem gewissen Kreuzungspunkt die Einwohner von Lindach es näher zur ärztlichen Hausapotheke in Roitham als zur T-Apotheke hätten, ist nämlich nicht zu entnehmen, dass die Bewohner von Lindach nach den dargestellten Grundsätzen dem Kundenkreis der Hausapotheke in Roitham zuzurechnen wären. Vielmehr scheint der beschwerdeführenden Partei eine Abgrenzung der Kundenpotenziale der ärztlichen Hausapotheke in Roitham und der T-Apotheke ausschließlich nach dem Maßstab der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit vor Augen zu stehen. Darauf kommt es - wie dargelegt - nur in bestimmten Fallkonstellationen an; dass eine solche Fallkonstellation vorliege, behauptet die beschwerdeführende Partei nicht einmal.

Betreffend das ihrer T-Apotheke in Abgrenzung zum Versorgungsgebiet der Apotheke der mitbeteiligten Partei zugerechnete Versorgungsgebiet bringt die beschwerdeführende Partei vor, sie habe im Verwaltungsverfahren dargelegt, dass die Einwohner von Schweigthal und jenem Gebiet, das entlang der Gschwandtnerstraße von Laakirchen Richtung Oberndorf gelegen sei, von der T-Apotheke mindestens ebenso weit entfernt seien wie von der Apotheke der mitbeteiligten Partei. Angesichts der Gesamtwege (Hin- und Rückweg) von 7 km und mehr könnten die geringfügigen Entfernungsunterschiede von wenigen Metern nämlich keinen Umstand darstellen, der bei lebensnaher Betrachtung den Ausschlag für die Zurechnung zur Apotheke der beschwerdeführenden Partei geben könnte. Die 148 betroffenen Personen hätten der T-Apotheke daher lediglich zur Hälfte zugerechnet werden dürfen.

Auch mit diesem Vorbringen zeigt die beschwerdeführende Partei keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit auf:

Die Anwendung der von der beschwerdeführenden Partei geforderten so genannten "Divisionsmethode" ist nach ständiger hg. Judikatur (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. März 2007, Zl. 2005/10/0049, und die dort zitierte Vorjudikatur) ausnahmsweise als Ermittlungsmethode zugelassen, und zwar dann, wenn aus besonderen Gründen eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale zu den einzelnen Apotheken nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten mehrerer Apotheken aus versorgt wird. Die "Divisionsmethode" kann demnach insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen; in solchen Fällen kann gesagt werden, dass relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz - geringfügige Entfernungsunterschiede keinen Umstand darstellen, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Zu beachten ist, dass die "Divisionsmethode" nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Ihre Anwendung ist daher nicht schon dann angezeigt, wenn die Einwohner eines bestimmten Raumes es zu einer der beteiligten Apotheken nur geringfügig näher haben als zur anderen. Derartige Fallkonstellationen sind im Nahebereich der zwischen den Versorgungsgebieten der beteiligten Apotheken gezogenen Grenze nämlich immer anzutreffen. Im Anwendungsfall der "Divisionsmethode" geht es jedoch darum, besonderen Umständen Rechnung zu tragen, die im Rahmen einer nachvollziehbaren Prognoseentscheidung die Zuweisung einer bestimmten Personengruppe zum Versorgungspotenzial einer von mehreren beteiligten Apotheken bei lebensnaher Betrachtung unmöglich erscheinen lassen. Der von der beschwerdeführenden Partei geltend gemachte Umstand, dass bestimmte Bewohner des ihrer Apotheke unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zugerechneten Versorgungsgebietes es von bestimmten Punkten aus zu ihrer Apotheke nur geringfügig näher hätten als zur Apotheke der mitbeteiligten Partei, ist daher für sich allein noch nicht ausreichend, um das Vorliegen eines Ausnahmefalles annehmen zu können, der die Anwendung der so genannten "Divisionsmethode" rechtfertigt.

Schließlich rügt die beschwerdeführende Partei unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften, die belangte Behörde habe es unterlassen, ein neues Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer unter Berücksichtigung der aktuellen Bevölkerungsdaten einzuholen. Die Beschwerde hat die Relevanz des solcherart behaupteten Verfahrensmangels im Sinn des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG jedoch ebenso wenig dargetan wie die Relevanz der Behauptung, sie sei, indem ihr im Verfahren erstattete Äußerungen nicht zur Kenntnis gebracht worden seien, im Recht auf Parteiengehör verletzt worden.

Die Auffassung der belangten Behörde, der Apotheke der beschwerdeführenden Partei werde im Fall der Errichtung der Apotheke der mitbeteiligten Partei ein Versorgungspotenzial von mindestens 5.504 Personen verbleiben, ist somit nicht als rechtswidrig zu beanstanden. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob die belangte Behörde zu Recht von einem der Apotheke der beschwerdeführenden Partei noch deutlich höheren Versorgungspotenzial ausgehen durfte.

Die sich als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Jänner 2008