TE Vwgh Erkenntnis 2008/1/29 2005/05/0152

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde 1. des Dipl. Ing. EAW und 2. des Ing. EW, beide in Vöcklabruck, beide vertreten durch Dr. Stefan Holter, Rechtsanwalt in 4710 Grieskirchen, Roßmarkt 21, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 28. April 2005, Zl. BauR- 012955/4-2005-Ka/Vi, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Lenzing, vertreten durch Dr. Josef Hofer und Mag. Dr. Thomas Humer, Rechtsanwälte in 4600 Wels, Ringstraße 4), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Marktgemeinde in der Höhe von EUR 330,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 16. Oktober 2002 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde den Beschwerdeführern die Baubewilligung zur Errichtung eines Büro- und Betriebsgebäudes auf dem Grundstück Nr. 1275/1, EZ 954, KG Lenzing. Nach dem mit dem Bewilligungsvermerk versehenen Lageplan sollte dieses Gebäude in einem Seitenabstand von 3,00 m zum seitlichen Nachbargrundstück Nr. 1278/1 errichtet werden. In diesem Lageplan ist die Grundgrenze und der Seitenabstand eingetragen; Erläuterungen, wie die Grundgrenze ermittelt worden wäre, sind dem Lageplan nicht entnehmbar.

Am 29. Juli 2004 sprach der Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. 1278/1, J.G., bei der Baubehörde vor und teilte mit, dass die Gebäudehöhe von 9,00 m überschritten worden sein dürfte und dass der Abstand des neuen Gebäudes zur Nachbargrundgrenze an Stelle der vorgeschriebenen 3,00 m nur ca. 2,70 m betrage. Darauf wurde eine "baupolizeiliche Überprüfung" für den 10. August 2004 an Ort und Stelle anberaumt, wovon auch die Beschwerdeführer verständigt wurden. Darin wurde angekündigt, dass der Seitenabstand und die Gebäudehöhe Gegenstand der Überprüfung sein würden.

Bei dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass der exakte Grenzverlauf zwischen den beiden Grundstücken nicht erkennbar sei. Ein Kontrollmaß zwischen dem Gebäude auf dem Nachbargrundstück und der unverkleideten Außenwand des neu errichteten Objektes habe einen Abstand von etwa 5,74 bis 5,75 m ergeben, woraus ersichtlich sei, dass zumindest eines dieser Gebäude den vorgeschriebenen Mindestabstand von 3,00 m nicht einhalte. Außerdem wurde eine ausgeführte Gebäudehöhe von 9,60 m festgestellt.

Am 17. August 2004 wurde durch den Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen DI H. A. im Auftrag der Baubehörde eine Vermessung durchgeführt. Der von diesem Sachverständigen angefertigte Plan vom 18. August 2004 zeigt den Grenzverlauf und die Außenkante des errichteten Gebäudes; es wird ein Abstand zwischen 2,55 m und 2,64 m zur Grundgrenze dargestellt. Am 18. August 2004 wurde von der Baubehörde zur Darstellung des Baufortschrittes eine Fotodokumentation angefertigt.

Mit Bescheid vom 19. August 2004 untersagte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde den Beschwerdeführern die Fortsetzung der Bauausführung. Gleichzeitig wurde einer allfälligen Berufung gegen diesen Auftrag die aufschiebende Wirkung aberkannt. In der Begründung dieses Bescheides wurde darauf verwiesen, dass sich das neu errichtete Gebäude eindeutig näher als 3,00 m zur Grundgrenze zum Grundstück Nr. 1278/1 befinde, was sich insbesondere auf Grund des von DI H. A. erstellten exakten Grenzverlaufes und der Vermessung des Gebäudeabstandes ergebe. Grundlage der am 16. Oktober 2002 erteilten Baubewilligung sei die Bauplatzbewilligung vom 14. Oktober 2002 gewesen, welche auf der Basis des Lageplanes des DI H. A. vom 10. November 2000, GZ. 16280, erteilt worden und damit auch Grundlage für den Einreichplan zum Baubewilligungsansuchen gewesen sei.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung vom 3. September 2004 bekämpfen die Beschwerdeführer zunächst die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung, weil keine Gefahr im Verzug bestehe. Die Bauausführung sei konsensgemäß vorgenommen worden; sollte, was bestritten werde, tatsächlich eine Unterschreitung des 3,00 m-Mindestabstandes aufgetreten sein, so handle es sich hierbei um eine Mangelhaftigkeit der einen integrierenden Bestandteil des Baubewilligungsbescheides bildenden Projektsunterlagen. Das Projekt sei jedoch rechtskräftig unter Beiziehung entsprechender Sachverständiger bewilligt worden. Sollte im Rahmen des Bewilligungsverfahrens eine fehlerhafte Grundgrenze der Bewilligung zu Grunde gelegt worden sein, so stelle ein baupolizeilicher Auftrag zur Baueinstellung keine geeignete Rechtsgrundlage zur Sanierung eines derartigen Mangels dar. Die Bauführung sei jedenfalls konsensgemäß. Tatsächlich verlaufe die zivilrechtliche und sohin auch die Baubehörde bindende Grenze in einem Abstand von zumindest 3 m vom bewilligten Gebäude entfernt. Die Vermessung durch den von der Baubehörde beigezogenen Geometer sei nicht lege artis erfolgt; die Beschwerdeführer behielten sich vor, eine eigene Vermessung in Auftrag zu geben und der Berufungsbehörde vorzulegen.

Mit Bescheid vom 11. November 2004 untersagte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde eine mit Eingabe vom 22. September 2004 ergangene Anzeige über die beabsichtigte Ausführung des Vorhabens "Änderung des Büro- und Betriebsgebäudes" auf dem gegenständlichen Grundstück. Die Untersagung wurde damit begründet, dass das angezeigte Vorhaben (Lage- und Höhenveränderung) einer Baubewilligung bedürfe.

Mit Bescheid vom 16. Dezember 2004 wies der Gemeinderat der mitbeteiligten Marktgemeinde die Berufung der Beschwerdeführer gegen die Baueinstellung zurück und bestätigte die mit Bescheid des Bürgermeisters vom 19. August 2004 erfolgte Baueinstellung. Zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wurde ausgeführt, dass dann, wenn diese Aberkennung nicht erfolgt wäre, die Bauwerber die Bauarbeiten hätten weiterführen können, wodurch weitere Kosten hätten entstehen können. Die Berufungsbehörde verwies auf § 41 Abs. 3 Z. 4 Oö. BauO, wonach sie verpflichtet sei, die Bauausführung bis zur Behebung des Mangels zu untersagen. Nach der durchgeführten Vermessung, bei der auf die in der Katastermappe dargestellte Grundgrenze Bezug genommen worden war, welche auch Basis für die Bauplatzbewilligung und für den baubehördlich genehmigten Einreichplan gewesen sei, habe sich ergeben, dass das errichtete Objekt eindeutig näher als 3,00 m zur Grundgrenze zum Nachbargrundstück Nr. 1278/1 ausgeführt worden sei. Da sich sowohl der Einreichplan als auch die durchgeführte Vermessung auf die gleiche Grundgrenze, nämlich jene laut Katastermappe, bezogen hätten, könne auf keinen Fall von einer konsensgemäßen Bauausführung ausgegangen werden. Ergänzend wurde festgestellt, dass die im Einreichplan dargestellte Gebäudehöhe von 9,00 m überschritten wurde (9,70 m), weshalb eine weitere baubewilligungspflichtige Planabweichung gegeben sei.

In ihrer dagegen erhobenen Vorstellung rügten die Beschwerdeführer zunächst, dass die Berufung "zurückgewiesen" und damit keiner meritorischen Erledigung zugeführt worden sei. Auch die Baubehörde zweiter Instanz habe nicht begründet, warum die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen worden sei. In der Sache wurde vorgebracht, dass das gegenständliche Grundstück Bestandteil des Grenzkatasters sei, wobei die dort ausgewiesene Grundgrenze nicht den tatsächlichen Grenzverlauf wiedergebe. Der rechtskräftig genehmigte Bauplan sei auf der Basis der natürlichen Grundgrenze erstellt worden und ausgehend von der natürlichen Grundgrenze werde in jedem Fall ein 3,00 m-Mindestabstand eingehalten. Offenbar habe der Geometer nicht die tatsächliche Grundgrenze, die auch dem Bauplan zu Grunde gelegt worden sei, sondern die im Grenzkataster ausgewiesene Grundgrenze herangezogen. Sollte es tatsächlich so sein, dass im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens eine fehlerhafte Grundgrenze dem damaligen Bescheid des Bürgermeisters zu Grunde gelegt worden sei, würde die erfolgte Baueinstellung keine Rechtsgrundlage zur Sanierung eines derartigen Mangels darstellen. Wenn keine gesicherte Grundgrenze bestehe, so könne die Baubehörde die Grundgrenze nicht zu Lasten des Bauausführenden annehmen. Eine Überschreitung der Gebäudehöhe sei im erstinstanzlichen Bescheid nicht Grund für die Baueinstellung gewesen; die Berufungsbehörde, die dies erstmals herangezogen habe, hätte diesbezüglich das rechtliche Gehör wahren müssen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung keine Folge. Der Charakter einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung als Sacherledigung sei aus dem Gesamtinhalt eines Bescheides abzuleiten. Ein Vergreifen im Ausdruck (Zurückweisung statt Abweisung) sei nicht entscheidend.

Da ein rechtsgestaltender Bescheid, mit dem die Fortsetzung einer Bauausführung untersagt werde, einer Vollstreckung zugänglich sei, bestehe die Möglichkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung gemäß § 64 Abs. 2 AVG. Die hier vorliegende bewilligungspflichtige Planabweichung müsse unweigerlich zur Untersagung der weiteren Bauausführung führen. Auch eine Veränderung der Lage des Bauvorhabens erfordere eine neue Baubewilligung. Die Baubehörde zweiter Instanz habe die Sach- und Rechtslage zutreffend beurteilt, sodass die Untersagung der Fortsetzung der Bauausführung gemäß § 41 OÖ BauO zu Recht ergangen sei. Im Übrigen wurde auf die Begründung der Bescheide der Baubehörden verwiesen.

Mit ihrer dagegen erhobenen Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung dieses Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, wie auch die mitbeteiligte Marktgemeinde, eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst ist festzuhalten, dass im Spruch des vorliegenden Berufungsbescheides ausdrücklich der erstinstanzliche Bescheid bestätigt worden war; die Begründung setzt sich mit den materiellen Voraussetzungen der Baueinstellung auseinander, sodass von einer Formalerledigung, trotz der im Spruch erfolgten Zurückweisung, keine Rede sein kann. Vielmehr handelt es sich, wie schon die belangte Behörde zu Recht ausgeführt hat, um ein Vergreifen im Ausdruck, was ja auch die Beschwerdeführer anerkennen, die nur aus prozessualer Vorsicht und nur für den Fall, dass der Verwaltungsgerichtshof nicht von einer meritorischen Erledigung durch die Berufungsbehörde ausgehen sollte, eine inhaltliche Rechtswidrigkeit der Vorstellungsentscheidung geltend machen.

Die Baubehörden sind hier, nachdem Mängel bei der Ausführung wahrgenommen worden waren, mit einer Baueinstellung nach § 41 Oö. BauO (in der Fassung LGBl. Nr. 70/1998; BO) vorgegangen. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:

"§ 41

Behördliche Bauaufsicht

(1) Die Baubehörde kann sich jederzeit während der Bauausführung von der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der Auflagen und Bedingungen des Baubewilligungsbescheides überzeugen. Den Organen der Baubehörde ist der Zutritt zur Baustelle jederzeit zu gestatten.

...

     (3) Stellt die Baubehörde fest, dass

     1.        bewilligungspflichtige Bauvorhaben ohne

Baubewilligung ausgeführt werden,

     2.        sich der Bauherr keines befugten Bauführers bedient,

     3.        der Bauherr keine besondere sachverständige Person

beizieht,

     4.        Planabweichungen vorgenommen werden, die einer

Baubewilligung bedürfen,

     5.        nicht entsprechende Baustoffe, Bauteile oder

Bauarten verwendet werden,

     6.        entsprechende Baustoffe, Bauteile oder Bauarten

unsachgemäß verwendet werden,

     7.        mangelhafte Konstruktionen ausgeführt werden oder

     8.        Bestimmungen über die Bauausführung in gröblicher

Weise verletzt werden,

     hat die Baubehörde die Fortsetzung der Bauausführung bis zur

Behebung des Mangels zu untersagen.

..."

Nach dem hier schon von der Baubehörde erster Instanz herangezogenen § 41 Abs. 3 Z. 4 BO hat die Baubehörde, wenn sie feststellt, dass Planabweichungen vorgenommen werden, die einer Baubewilligung bedürfen, die Fortsetzung der Bauausführung bis zur Behebung des Mangels zu untersagen.

Eine Planabweichung wurde deshalb angenommen, weil der im genehmigten Lageplan ausgewiesene Seitenabstand von 3,00 m zur Nachbargrundgrenze nicht eingehalten worden sei. Zur Feststellung, dass die tatsächliche Errichtung nur einen Seitenabstand von 2,55 bis 2,64 m einhalte, gelangten die Baubehörden anhand des Geometerplans, der auf Grund einer Vermessung vom 17. August 2004 angefertigt worden war.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2004/05/0099, ergangen zu § 28 Burgenländisches Baugesetz, die Notwendigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Feststellung des Grenzverlaufes für den Fall anerkannt, dass während der Bauausführung der Verdacht besteht, der konsensgemäße Seitenabstand werde nicht eingehalten.

Hier bestätigte die Beweisaufnahme den Verdacht der Nichteinhaltung des Seitenabstandes; zwar wurde der angefertigte Geometerplan den Beschwerdeführern vor der Bescheiderlassung nicht vorgehalten, sie konnten jedoch im Rahmen des Berufungsverfahrens auf dieses Beweisergebnis eingehen. Allerdings hielten sie der Feststellung im Baueinstellungsbescheid bloß die unbelegte Behauptung entgegen, die "tatsächliche zivilrechtliche" Grenze verlaufe in einem Abstand von 3 m vom errichteten Gebäude. Es wurde in der Berufung nur der Vorbehalt geäußert, im Verlauf des Berufungsverfahrens eine eigene Vermessung in Auftrag zu geben und der Berufungsbehörde vorzulegen. Tatsächlich sind die Beschwerdeführer ihrer Verpflichtung, auf gleicher fachlicher Ebene dem von der Behörde gewonnenen Beweisergebnis entgegen zu treten, nie nachgekommen.

Die Beschwerdeführer bringen vor, DI H. A. hätte die Grundgrenze entsprechend dem Grenzkataster vermessen. Der Baubewilligung sei aber nicht die Grenzkataster-Grenze, sondern die Katastralmappen-Grenze zu Grunde gelegen. Anhand der Katastralmappen-Grenze werde jedoch der geforderte Seitenabstand eingehalten. Es würde sich aus den Planunterlagen eindeutig ergeben, dass die Katastralmappen-Grenze dem Baubewilligungsbescheid zu Grunde gelegt worden sei.

Gemäß § 8 Z. 1 Vermessungsgesetz ist der nach Katastralgemeinden angelegte Grenzkataster zum verbindlichen Nachweis der Grenzen der Grundstücke bestimmt. Die Behauptung der Beschwerdeführer, der Baubewilligung liege ein von dieser gesetzlichen Anordnung abweichender Grenzverlauf zu Grunde, ist nach den vorliegenden Aktenunterlagen nicht nachvollziehbar. Im Bescheid über die Einstellung der Bauausführung wurde festgehalten, dass Grundlage für die Baubewilligung der Bauplatzbewilligungsbescheid vom 14. Oktober 2002 gewesen sei, welcher auf der Basis des Lageplanes des DI H. A. vom 10. November 2000 ergangen sei.

Darauf sind die Beschwerdeführer nie eingegangen, sie haben es mit der Behauptung, die Baubewilligung gehe von einer abweichenden "Katastralmappen-Grenze" aus, bewenden lassen. Mangels jeglichen Hinweises in dieser Richtung geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass der im genehmigten Lageplan festgehaltene Grenzverlauf dem § 8 Vermessungsgesetz entsprechend dargestellt wurde.

Dass die erfolgte Ausführung von einem dem Grenzkataster entsprechenden Grenzverlauf im festgestellten Umfang abweicht, haben die Beschwerdeführer nicht substantiiert bestritten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird die Baubewilligung für ein durch seine Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass für jedes Verrücken des Vorhabens eine neuerliche Bewilligung erwirkt werden muss (siehe zuletzt das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2007, Zl. 2005/05/0368, mwN). Im Erkenntnis vom 15. Juli 2003, Zl. 2002/05/0743, wurde eingeräumt, dass Einzelfälle denkbar seien, in denen durch eine geringfügige Verschiebung eines Bauwerkes nicht vom Vorliegen eines rechtlichen "aliud" auszugehen sei; dies könne jedoch bei einer Verringerung des dreimetrigen Bauwichs um 18 cm nicht mehr gesagt werden.

Durch die somit geänderte Lage der Ausführung gegenüber der Baubewilligung liegt eine Planabweichung vor, die einer Baubewilligung bedürfte, weshalb im Sinne des § 41 Abs. 3 Z. 4 BO zu Recht mit einer Baueinstellung vorgegangen wurde. Die Baubehörde erster Instanz hat aber schon im Schreiben vom 5. August 2004, den Beschwerdeführern zugestellt am 7. August 2004, die Anberaumung einer baupolizeilichen Überprüfung nicht nur wegen Verletzung des Seitenabstandes, sondern auch wegen Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe angeordnet. Bei dieser Überprüfung wurde eine tatsächlich ausgeführte Gebäudehöhe von 9,60 m festgestellt. Richtig ist, dass erst in der Berufungsentscheidung auch diese Höhenüberschreitung zur Begründung der Baueinstellung herangezogen wurde. Dabei ist aber zu beachten, dass gemäß § 66 Abs. 4 AVG die Berufungsbehörde immer in der Sache selbst zu entscheiden hat und berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid in jeder Richtung abzuändern. Allein der Umstand, dass diese von der Baubehörde erster Instanz festgestellte Planabweichung erst im Berufungsbescheid als weiterer Baueinstellungsgrund herangezogen wurde, macht den Berufungsbescheid nicht rechtswidrig. Von einer in der Beschwerde behaupteten Unzuständigkeit der Berufungsbehörde, welche die Vorstellungsbehörde hätte wahrnehmen müssen, kann somit keine Rede sein.

Ihr diesbezüglich bestreitendes Vorbringen in der Vorstellung verbanden die Beschwerdeführer mit der Rüge, es sei ihnen keine Gelegenheit zur Entkräftung dieses Vorwurfes geboten worden; sie haben aber die Vorstellung nicht zum Anlass genommen, die nach ihrer Auffassung gegebene Gebäudehöhe darzustellen und dafür Beweise anzubieten. Auch wenn sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit der unbegründeten Feststellung begnügte, dass das Bauvorhaben entgegen der Baubewilligung bzw. nicht projektgemäß hinsichtlich der Abstandsbestimmungen und der projektierten Höhe des Gebäudes ausgeführt wurde, ist die Wesentlichkeit dieses Verfahrensmangels nicht erkennbar. Da nur ein Beweisergebnis, nämlich das Ergebnis der Überprüfung vom 10. August 2004 vorlag, ist nicht erkennbar, inwieweit durch eine Entsprechung der Begründungspflicht die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (§ 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG).

Die Beschwerdeführer rügen weiters den Umstand, dass ihnen die begehrte aufschiebende Wirkung der Berufung nicht gewährt worden sei. Die Behörden hätten nicht begründet, worin hier Gefahr in Verzug bestanden haben solle. Diese Annahme hätte eine sachverhaltsbezogene fachliche Beurteilung durch die Behörde erfordert. Auch der Umstand, dass zwischen der ersten Kenntnis der Baubehörde von den angeblichen Planabweichungen und der Bescheiderlassung ein Monat vergangen sei, spreche dafür, dass keine Gefahr im Verzug bestanden habe.

Eines näheren Eingehens auf die Frage, ob zu Recht der Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt worden ist, bedarf es aber aus folgenden Gründen nicht:

Über die am 3. September 2004 eingebrachte Berufung wurde am 16. Dezember 2004 entschieden. Selbst durch eine Teilaufhebung des hier angefochtenen Bescheides der Vorstellungsbehörde und eine Teilaufhebung des Berufungsbescheides durch die Vorstellungsbehörde im Umfang der Entscheidung über die aufschiebende Wirkung würde sich an der Rechtsstellung der Beschwerdeführer nichts ändern. Die für diesen Zeitraum gewünschte Folge der aufschiebenden Wirkung ist nicht mehr erzielbar, weil in der Sache alle Rechtsbehelfe erfolglos waren, es also zu keinem offenen Berufungsverfahren mehr kommen kann. Der Verwaltungsgerichtshof ist zu einer rein abstrakten Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides nicht berufen; ein Rechtsschutzbedürfnis ist dann zu verneinen, wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für den Beschwerdeführer ohne objektiven Nutzen ist und wenn die in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen daher nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzen (hg.

Beschluss vom 31. Juli 2006, Zl. 2006/05/0156, mwN).

     Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet,

sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

     Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die

§§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 29. Jänner 2008