TE Vwgh Erkenntnis 2008/2/20 2005/08/0210

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des JK in S, vertreten durch Dr. Peter Krömer, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Riemerplatz 1, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich vom 25. August 2005, Zl. LGS NÖ/RAG/05661/2005, betreffend Widerruf und Rückforderung von Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Zuerkennung der Notstandshilfe an den Beschwerdeführer gemäß § 24 Abs. 2 i.V.m. § 38 AlVG für die Zeit vom 1. November 2003 bis 31. Jänner 2004, vom 1. März bis 10. Mai 2004, vom 21. Juni bis 14. Juli 2004 und am 26. Februar 2005 widerrufen. Weiters wurde der Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 i.V.m. § 38 AlVG zum Ersatz der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in der Höhe von EUR 4.620,32 verpflichtet.

Die belangte Behörde stellte fest, dass der Beschwerdeführer vom 25. Juni bis 24. Juli 2002 mit anschließender Urlaubsabfindung/Urlaubsentschädigung bis 26. Juli 2002 und daran anschließendem Krankengeldbezug bis 12. August 2002 bei der Firma T. vollversichert beschäftigt gewesen sei. Seit dem 2. Mai 2002 sei er auch tageweise immer wieder bei der L. GmbH geringfügig beschäftigt gewesen. Am 13. August 2002 habe der Beschwerdeführer bei der regionalen Geschäftsstelle die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes beantragt. In seinem Antrag habe er erklärt, ab dem 14. August 2002 bei der Firma S. geringfügig beschäftigt zu werden. Die tageweise geringfügige Beschäftigung bei der L. GmbH habe er nicht gemeldet. Die Beschäftigung bei der Firma S. sei eine vollversicherte Beschäftigung gewesen und habe vom 14. bis zum 16. August 2002 gedauert. Das Arbeitslosengeld sei dem Beschwerdeführer auf Grund der gespeicherten Beitragsgrundlage in der Höhe von EUR 23,85 täglich für 140 Tage zuerkannt worden. Der Beschwerdeführer habe das Arbeitslosengeld bis zum gesetzlichen Höchstausmaß ausgeschöpft und beziehe seit dem 19. Jänner 2003 Notstandshilfe. In seinem Notstandshilfeantrag habe er ausdrücklich erklärt, nicht in Beschäftigung zu stehen und kein Einkommen zu haben.

Der Beschwerdeführer habe im Jahr 2003 in der entscheidungsrelevanten Zeit vom 1. November bis 31. Dezember 2003 Notstandshilfe in der Höhe von EUR 24,36 täglich bezogen. Im Jahr 2004 habe er in der entscheidungsrelevanten Zeit vom 1. Jänner 2004 bis 14. Juli 2005 (richtig: 2004) mit Unterbrechung wegen Krankengeldbezügen vom 15. bis 27. Februar 2004 und vom 11. Mai bis 20. Juni 2004 Notstandshilfe in der Höhe von EUR 24,68 täglich bezogen. In seinem Antrag auf Weitergewährung der Notstandshilfe vom 1. März 2004 habe der Beschwerdeführer wiederum ausdrücklich erklärt, derzeit nicht in Beschäftigung zu stehen, jedoch angegeben, ein eigenes Einkommen in der Höhe von EUR 300,-- zu haben. Am 2. März 2005 sei eine "Änderung der Speicherung des Beschäftigungsverhältnisses" durch die L. GmbH bei der Gebietskrankenkasse erfolgt. Demnach sei der Beschwerdeführer ab dem 1. November 2003 auf Grund seiner Beschäftigung als Lagerarbeiter bei der L. GmbH der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen, ab dem 1. Februar 2004 sei er als geringfügig beschäftigt angemeldet worden und ab dem 1. März 2004 sei er wiederum der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen. Die Beschäftigung sei am 20. Juni 2004 mit einer Urlaubsabfindung / Urlaubsentschädigung bis 14. Juli 2004 beendet worden. Auf Grund einer Meldung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger sei dem Arbeitsmarktservice am 4. März 2005 diese vollversicherte Beschäftigung bekannt geworden.

Am 26. Februar 2005 sei der Beschwerdeführer bei der M. GmbH vollversichert beschäftigt gewesen. Auch diese Beschäftigung habe der Beschwerdeführer dem Arbeitsmarktservice nicht gemeldet und sie sei erst durch die Meldung des Hauptverbandes am 17. März 2005 dem Arbeitsmarktservice bekannt geworden.

Am 10. März 2005 habe der Beschwerdeführer eine Arbeitsbescheinigung, ausgestellt am 9. März 2005 von der L. GmbH bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in St. Pölten vorgelegt, worin ein vollversichertes Dienstverhältnis des Beschwerdeführers für die Zeit vom 4. Oktober 2003 bis 20. Juni 2004, mit anschließender Urlaubsabfindung / Urlaubsentschädigung bis 14. Juli 2004 bestätigt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dazu niederschriftlich erklärt, er habe sich wegen falscher Abrechnungen der L. GmbH an die Arbeiterkammer gewandt. Dabei habe es sich herausgestellt, dass dieses Unternehmen falsch entlohnt habe. Durch die entstandene Nachzahlung habe er die Geringfügigkeitsgrenze überschritten. Die Nachzahlung von EUR 1.034,80 habe er Anfang März 2005 erhalten. Der Beschwerdeführer habe handschriftliche Aufzeichnungen über die Beschäftigungstage in den Monaten März 2004 und April 2004, sowie die Meldungen der fallweisen Beschäftigungen des Dienstgebers an die Gebietskrankenkasse vorgelegt, worin eine tageweise geringfügige Beschäftigung während der relevanten Zeiten bestätigt werde. Die Tage der Beschäftigung in den Monaten März und April 2004, die der Beschwerdeführer auch händisch erfasst habe, hätten mit den bei der Gebietskrankenkasse in diesen Monaten gemeldeten Tagen nicht übereingestimmt. Die L. GmbH habe zur Änderung des geringfügig gemeldeten Dienstverhältnisses in ein vollversichertes Dienstverhältnis erklärt, dass der Beschwerdeführer eine Nachzahlung auf Grund einer Kollektivvertragsdifferenz erhalten habe. Zum Widerspruch bei den Anmeldungen bei der Gebietskrankenkasse und den handschriftlichen Aufzeichnungen des Beschwerdeführers über seine Arbeitszeiten habe die L. GmbH erklärt, dass es Aufgabe der jeweiligen Filiale gewesen sei, die Arbeitsaufzeichnungen abzulegen. Dies sei nicht ordnungsgemäß erfolgt und Nachweise über die beschäftigten Tage in den Monaten März und April 2004 hätten nicht mehr erbracht werden können. Auch wenn der Beschwerdeführer nur an den Tagen beschäftigt gewesen wäre, die er in den Monaten März und April 2004 handschriftlich aufgezeichnet habe, so hätte er auch dann die Geringfügigkeitsgrenze überschritten und es wäre dies daher ebenfalls eine vollversicherte Beschäftigung in diesen Monaten. Die L. GmbH habe die Lohnkonten des Beschwerdeführers für die relevanten Zeiten vorgelegt, die eine geringfügige Entlohnung ersichtlich machten und eine Nachzahlung im Februar 2005 in Höhe von EUR 1.034,80.

Die oberösterreichische Gebietskrankenkasse habe auf Grund einer Anfrage der belangten Behörde erklärt, dass davon auszugehen sei, dass die Änderungsmeldungen der L. GmbH hinsichtlich der Beschäftigung des Beschwerdeführers korrekt seien.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass eine der Voraussetzungen für die Gewährung des Arbeitslosengeldes die Arbeitslosigkeit sei. Als arbeitslos gelte insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis stehe und aus diesem ein Entgelt erziele, welches die Geringfügigkeitsgrenze überschreite. Den vorgelegten Lohnkonten des Beschwerdeführers sei eine geringfügige Beschäftigung in den relevanten Zeiten zu entnehmen. Auf Grund der Intervention des Beschwerdeführers sei eine Kollektivvertragsdifferenz für die Beschäftigung in den Monaten November und Dezember 2003 sowie für die Monate Jänner bis Juli 2004 im Februar an den Beschwerdeführer ausbezahlt worden, wodurch die im Jahr 2003 und 2004 geltende Geringfügigkeitsgrenze von EUR 309,38 und 316,19 überschritten worden sei. Die Notstandshilfe sei daher für die Zeit vom 1. November 2003 bis 31. Jänner 2004, vom 1. März bis 10. Mai 2004 und vom 21. Juni bis 14. Juli 2004 und am 26. Februar 2005 gemäß § 24 Abs. 2 i.V.m.

§ 38 AlVG zu widerrufen gewesen, da der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. November 2003 bis 31. Jänner 2004, vom 1. März bis 10. Mai 2004 und am 26. Februar 2005 in einem vollversicherten Dienstverhältnis gestanden und daher nicht arbeitslos gemäß § 12 Abs. 6 lit. a AlVG gewesen sei. Für die Zeit vom 21. Juni bis 14. Juli 2004 ruhe der Anspruch auf Arbeitslosengeld gemäß § 16 Abs. 1 lit. l AlVG, da für diesen Zeitraum ein Anspruch auf eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt gewährt worden sei.

Durch den Widerruf sei ein Übergenuss an unberechtigt empfangener Notstandshilfe in der Höhe von EUR 4.620,32 entstanden.

Es müsse nunmehr geprüft werden, ob der Beschwerdeführer einen der Rückforderungstatbestände des § 25 Abs. 1 AlVG erfüllt habe. Einer dieser Tatbestände sei die Herbeiführung des Bezuges durch Verschweigung maßgebender Tatsachen. Dieser Tatbestand werde in der Regel durch Verletzung der Meldepflicht gemäß § 50 Abs. 1 AlVG erfüllt. Gemäß dieser Bestimmung sei der Bezieher von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 AlVG - auch den Antritt eines geringfügigen Dienstverhältnisses - unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus sei jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruchs maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Auf diese Verpflichtung werde bereits im Antrag auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes hingewiesen. Außerdem bestätige der Antragsteller durch seine Unterschrift auf dem Antrag, dass alle Änderungen der vorstehenden Angaben unverzüglich gemeldet würden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes komme es beim Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz Fall 1 und 2 AlVG (unwahre Angaben oder Verschweigung maßgebender Tatsachen) nicht darauf an, dass ein die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung beeinflussender Umstand zu einem früheren Zeitpunkt bereits aktenkundig geworden sei oder von der Behörde leicht hätte festgestellt werden können, so wie überhaupt ein Mitverschulden der Behörde am Überbezug im Falle des Verschweigens von maßgeblichen Tatsachen oder im Falle unwahrer Angaben ohne Belang sei. Maßgebend sei nur, ob der fragliche Umstand in Beantwortung der Fragen im Antragsformular richtig und vollständig einbekannt oder der Behörde gleichzeitig oder doch rechtzeitig vor Anweisung des jeweiligen Leistungsanspruches in einer zumindest gleichwertigen Weise (z.B. durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung) mitgeteilt worden sei.

Der Beschwerdeführer habe in seiner Antragstellung vom 13. August 2002 erklärt, ab 14. August 2002 eine geringfügige Beschäftigung bei der Firma S. auszuüben; er habe jedoch nicht die geringfügige Beschäftigung bei der L. GmbH erwähnt, die er bereits seit dem 2. Mai 2002 tageweise ausgeübt habe. Im Antrag vom 27. Dezember 2002 und vom 1. März 2004 habe er ausdrücklich durch das Ankreuzen von "Nein" bei der Frage "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" erklärt, dass er derzeit nicht in einer Beschäftigung stehe; bei dieser Frage sei im Antragsformular beispielsweise auch die geringfügige Beschäftigung aufgezählt. Im Antrag vom 1. März 2004 habe er ohne nähere Hinweise erklärt, ein Einkommen von EUR 300,-- zu haben. Weder der Aktenlage noch dem EDV-mäßig geführten Datensatz des Beschwerdeführers sei ein Hinweis auf eine geringfügige Beschäftigung bei der L. GmbH zu entnehmen.

Die geringfügige Beschäftigung bei der L. GmbH sei daher weder im Antragsformular richtig und vollständig einbekannt noch durch Vorlage einer Bestätigung oder in sonst gleichwertiger Weise dem Arbeitsmarktservice mitgeteilt worden. Ebenso sei die Aufnahme der vollversicherten Beschäftigung am 26. Februar 2005 bei der M. GmbH vom Beschwerdeführer nicht bekannt gegeben worden. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice habe daher das Vorliegen einer geringfügigen Beschäftigung nicht - etwa durch Einholung von Lohnbescheinigungen oder Überprüfung durch die Gebietskrankenkasse - überprüfen können, wodurch eine Rückforderung hätte vermieden werden können. Der Beschwerdeführer habe daher den unberechtigten Leistungsbezug von EUR 4.620,32 herbeigeführt und den Tatbestand "Verschweigung maßgebender Tatsachen" erfüllt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Gemäß § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG ist in diesem Fall der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

2. Der Beschwerdeführer wendet sich in seiner Beschwerde sowohl gegen den Widerruf als auch gegen die Rückforderung des Arbeitslosengeldes und macht zunächst geltend, dass ihm im Berufungsverfahren kein Parteiengehör gewährt worden sei, obwohl die belangte Behörde eine Stellungnahme der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse eingeholt habe und sich auf diese auch im angefochtenen Bescheid stütze. Hätte ihm die belangte Behörde diese Stellungnahme zur Äußerung zugestellt, hätte er zur Äußerung der Gebietskrankenkasse, wonach die Änderungsmeldung korrekt gewesen sei, Stellung nehmen und seine eigenen handschriftlichen Aufzeichnungen über seine Arbeitstage bei der L. GmbH vorlegen können.

Die belangte Behörde hält dem in ihrer Gegenschrift entgegen, dass der Beschwerdeführer seine handschriftlichen Aufzeichnungen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegt habe und diese im Berufungsverfahren berücksichtigt worden seien. Der Beschwerdeführer habe auch die Inhalte der Meldungen seines Dienstgebers an die Gebietskrankenkasse gekannt und sohin von den beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger "in diesen Monaten gespeicherten Tagen der geringfügigen Beschäftigung" gewusst. Die unterschiedlichen Tage seien im konkreten Fall irrelevant, als der Beschwerdeführer auch bei Berücksichtigung nur jener Tage bzw. Stunden, die er handschriftlich aufgelistet habe, ebenfalls die monatliche Geringfügigkeitsgrenze - bei kollektivvertraglicher Entlohnung - überschritten hätte.

3. Aus dem Verwaltungsakt ergibt sich, dass die Meldungen an die Gebietskrankenkasse zunächst jeweils nur eine tageweise Beschäftigung des Beschwerdeführers in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen ausweisen und erst mit einer Änderungsmeldung vom 2. März 2005 eine durchgehende Beschäftigung gemeldet wurde.

Im Berufungsverfahren hat die belangte Behörde zusätzlich eine Stellungnahme der L. GmbH eingeholt, aus der sich ergibt, dass dieser Dienstgeber keinen Nachweis über die Arbeitszeit des Beschwerdeführers vorlegen konnte. Weiters enthält der Verwaltungsakt des Berufungsverfahrens Aktenvermerke über Telefonate mit Mitarbeitern der Oberösterreichischen und der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse. Der Aktenvermerk über das Telefonat mit einem Mitarbeiter der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 22. Juni 2005 hat allerdings nicht den Inhalt, wie er im angefochtenen Bescheid wiedergegeben wird, wonach "davon auszugehen ist, dass die Änderungsmeldungen der (L.) GmbH hinsichtlich der Beschäftigung des (Beschwerdeführers) korrekt sind." Vielmehr hat der Mitarbeiter der Gebietskrankenkasse laut dem Aktenvermerk nur ausgeführt, dass grundsätzlich alle Angaben der Dienstgeber, wie diese gemeldet werden, angenommen werden, und erst im Zuge von Beitragsprüfungen auch die korrekte Entlohnung geprüft werde. Auch der - im angefochtenen Bescheid nicht zitierte - Aktenvermerk über das Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse enthält keine konkret auf das Beschäftigungsverhältnis des Beschwerdeführers Bezug nehmenden Angaben. Dass der Beschwerdeführer zu diesen im Berufungsverfahren eingeholten Ermittlungsergebnissen (Stellungnahme der L. GmbH und Telefonate mit der Gebietskrankenkasse) gehört worden wäre, lässt sich dem Verwaltungsakt nicht entnehmen.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde handelt es sich dabei auch um einen relevanten Verfahrensmangel, da nicht auszuschließen ist, dass die belangte Behörde im Falle einer Stellungnahmemöglichkeit des Beschwerdeführers zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Zudem ist auch die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung, wonach es sich um eine in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen durchgehende vollversicherungspflichtige Beschäftigung - und nicht bloß um eine an bestimmten Tagen bestehende tageweise Beschäftigung - gehandelt habe, unschlüssig, da sie allein auf der Änderungsmeldung der L. GmbH, den Jahreslohnkonten dieses Unternehmens sowie einer Feststellung über eine Mitteilung der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse beruht und zum einen die L. GmbH selbst eingeräumt hat, auf Grund eines Fehlers die tatsächlichen Beschäftigungstage nicht festzustellen zu können, und zum anderen die Feststellung über die Mitteilung der Gebietskrankenkasse aktenwidrig ist.

Im fortgesetzten Verfahren wird es daher erforderlich sein, dass die belangte Behörde nachvollziehbare, auf einer schlüssigen Beweiswürdigung aufbauende Feststellungen trifft, die eine Beurteilung ermöglichen, ob der Beschwerdeführer - wie er im Verfahren vorgebracht hat - in den hier verfahrensgegenständlichen Zeiträumen bloß tageweise beschäftigt war, oder ob tatsächlich ein durchgängiges Beschäftigungsverhältnis vorlag (vgl. zur Abgrenzung eines tageweisen von einem durchgehenden abhängigen Beschäftigungsverhältnis etwa das hg. Erkenntnis vom 20. September 2006, Zl. 2003/08/0274).

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2. Z. 3 lit. a und c VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. Februar 2008