TE Vwgh Erkenntnis 2008/2/22 2007/17/0201

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde der G AG in Wien, vertreten durch Neumayer, Walter & Haslinger, Rechtsanwälte-Partnerschaft in 1030 Wien, Baumannstraße 9/11, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsicht vom 20. September 2007, Zl. FMA-W00493/0002-WAW/2007, betreffend Erwerb einer qualifizierten Beteiligung nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft, die eine Gewerbeberechtigung für "gewerbliche Vermögensberatung ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen" besitzt. Ihr Vorstand Bernhard W ist mit einem Aktienanteil von 28 % auch einer ihrer Hauptaktionäre.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2007 zeigte die Beschwerdeführerin der FMA den geplanten Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile an der E GmbH, welche über eine Konzession zur gewerblichen Erbringung der Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 19 lit. a und c BWG (Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen und Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehrerer in § 1 Abs. 1 Z 7 lit. b bis f BWG genannten Instrumente) verfügt, an und beantragte dessen Nichtuntersagung. Als Beilage übermittelte sie einen Entwurf des Kaufvertrages mit der E Holding.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde "die mit Schreiben ... vom 20. Juni 2007 angezeigte beabsichtigte 100 %ige Beteiligung der Beschwerdeführerin an der E GmbH ... gemäß § 20 Abs. 3 BWG untersagt".

Begründend wurde ausgeführt, bereits am 13. März 2007 habe ein Gespräch bei der belangten Behörde stattgefunden, bei welchem der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden sei, dass hinsichtlich deren Geschäftsmodells der Verdacht des unerlaubten Betriebs des Einlagengeschäfts gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG bestehe. Überdies bestehe der Verdacht einer von der Beschwerdeführerin zu vertretenden Verletzung des Kapitalmarktgesetzes gemäß § 15 Abs. 1 Z 1 KMG, was der Staatsanwaltschaft Wien mit Schreiben vom 10. April 2007 zur Kenntnis gebracht worden sei. Es sei in dieser Sache beim Landesgericht für Strafsachen in Wien ein Verfahren gegen den Vorstand der Beschwerdeführerin Bernhard W anhängig. Weiters seien die Ermittlungen auf Grund des Verdachts der unerlaubten Erbringung von Bankgeschäften noch nicht abgeschlossen.

Mit Schreiben vom 22. August 2007 habe die belangte Behörde der E GmbH einen Fragebogen zum Zwecke der Beantwortung durch die Beschwerdeführerin übermittelt und eine Reihe von unternehmensbezogenen Unterlagen angefordert, darunter einen im Hinblick auf die Beteiligung durch die Beschwerdeführerin aktualisierten Geschäftsplan für die E GmbH mit Angabe der Art der Dienstleistungen der zu vermittelnden Produkte, Vertriebskanäle und Vertriebspartner. Daraufhin sei der belangten Behörde am 10. September 2007 ein Konvolut an Unterlagen übermittelt worden, die jedoch keinen aktualisierten Geschäftsplan enthielten, sondern lediglich die in die Beantwortung des Fragebogens eingearbeiteten Angaben zu den in Aussicht genommenen Zielmärkten, Produktgattungen und Kooperationen mit Vertriebspartnern der E GmbH. Zur Organisation des Unternehmens sei lediglich ausgeführt worden, dass diese "sehr schlank" sein werde und neben den beiden Geschäftsleitern nur eine weitere Person im Verwaltungsbereich beschäftigt werden sollte. Die vom Unternehmen im Vertrieb herangezogenen Berater würden ein Fixum erhalten und am vermittelten Volumen mit einer Folgeprovision beteiligt sein. Darüber hinaus seien keine standardgemäß in einen Geschäftsplan aufzunehmenden Angaben hinsichtlich Kontrollfunktionen und - verfahren (insbesondere in Bezug auf die von den beschäftigten Vermittlern vermittelten Geschäfte) sowie hinsichtlich Auswahl und Schulung der erst nach der Beteiligung durch die Beschwerdeführerin einzustellenden Berater gemacht worden. Hinsichtlich der Kooperation mit "freien Mitarbeitern" sei lediglich angegeben worden, dass die bestellten Geschäftsführer das Know-how haben würden, um sowohl durch Mitarbeiterauswahl als auch durch Schulungsmaßnahmen sicherzustellen, dass die Wohlverhaltensregeln ordnungsgemäß eingehalten würden.

Im Beschwerdefall sei die Zuverlässigkeit des Vorstandes des übernehmenden Unternehmens Bernhard W entscheidend für die von der belangten Behörde durchzuführenden Prüfung des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 Z 3 BWG genannten Voraussetzungen. Folgende Umstände begründeten Zweifel an dessen Zuverlässigkeit:

Dadurch, dass der Unternehmensgegenstand der von der Beschwerdeführerin übermittelten Satzung der Beschwerdeführerin in § 2 Abs. 1 lit. b "Wertpapierdienstleistungen nach § 1 Abs. 1 Zif. 19 lit. a und c BWG" ausweise, obwohl diese nie über eine entsprechende Konzession verfügt habe, habe der Vorstand einen schweren Mangel der Satzung iSd § 216 Abs. 1 Z 2 AktG zu verantworten. Es werde in rechtswidriger Weise der Eindruck erweckt, die Beschwerdeführerin verfüge über die Berechtigung zur gewerblichen Erbringung von Finanzdienstleistungsgeschäften. Er stehe auch im Verdacht, eine Verletzung des Kapitalmarktgesetzes gemäß § 15 Abs. 1 Z 1 KMG und die unerlaubte Erbringung des Bankgeschäftes nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG (Einlagengeschäft) zu verantworten.

Aus den Angaben der Beschwerdeführerin zum zukünftigen Geschäftsplan der E GmbH nach Beteiligungsübernahme und den vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass die Konzessionsträgerin nicht über angemessene Kontrollverfahren iSd § 16 Abs. 3 WAG (richtig wohl: § 16 Z 3 WAG) im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Vermittlungsdienstleistungen durch unternehmenseigene Berater verfügen werde, weil eine entsprechende Kontrollfunktion über mehrere Berater nicht explizit vorgesehen sei und nach Ansicht der belangten Behörde durch eine Person im Verwaltungsbereich nicht abgedeckt werden könne. Zudem seien der belangten Behörde im Geschäftsplan weit unzureichende Angaben bezüglich der ab 1. November 2007 gemäß WAG 2007 verpflichtend einzurichtender personeller und organisatorischer Anforderungen bekannt gegeben worden. Für einen vollständigen Geschäftsplan, der in der Zukunft liegende Vorhaben zwingend abzubilden habe, seien diese Angaben als unerlässlich zu bezeichnen. Dadurch sei einer zwingenden Voraussetzung zur Nichtuntersagung nicht entsprochen worden.

Daher bestehe die Gefahr, dass der durch die Beschwerdeführerin ausgeübte Einfluss den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Unternehmens zu stellenden Anforderungen nicht genüge. Der belangten Behörde seien die für die Bescheinigung der Unbegründetheit ihrer Zweifel gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 BWG erforderlichen Informationen nicht vorgelegen, um dem gegenständlichen Beteiligungswechsel in der verbleibenden Zeit bis zum Verstreichen der Frist gemäß § 20 Abs. 3 BWG am 22. September 2007 zuzustimmen. Daher sei die beabsichtigte Beteiligung zu untersagen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde begehrte.

Die Beschwerdeführerin erstattete dazu eine Stellungnahme.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall anzuwendenden Bestimmungen des Bankwesengesetzes - BWG, BGBl. Nr. 532/1993 (§ 1 idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 60/2007, § 2 Z 3 idF BGBl. I Nr. 141/2006, § 4 Abs. 1 BGBl. I Nr. 97/2001, § 4 Abs. 3 BGBl. I Nr. 141/2006, § 5 Abs. 1 Z 3 bis 4a sowie § 20 idF BGBl. I Nr. 97/2001) lauten:

"I. Allgemeine Bestimmungen

Kredit- und Finanzinstitute

§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

     1.        Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung

oder als Einlage (Einlagengeschäft);

     ...

     3.        der Abschluss von Geldkreditverträgen und die

Gewährung von Gelddarlehen (Kreditgeschäft);

     ...

     7.        der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit

     a)        ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und

Valutengeschäft);

     b)        Geldmarktinstrumenten;

     c)        Finanzterminkontrakten (Futures) einschließlich

gleichwertigen Instrumenten mit Barzahlung und Kauf- und

Verkaufsoptionen auf die in lit. a und d bis f genannten

Instrumente einschließlich gleichwertigen Instrumenten mit

Barzahlung (Termin- und Optionsgeschäft);

     d)        Zinsterminkontrakten, Zinsausgleichsvereinbarungen

(Forward Rate Agreements, FRA), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps

auf Substanzwerte oder auf Aktienindices ('equity swaps');

     e)        Wertpapieren (Effektengeschäft);

     f)        von lit. b bis e abgeleiteten Instrumenten,

     sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt;

     7a.        der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit

Finanzinstrumenten gemäß § 1 Abs. 1 Z 6 lit. e bis g und j Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 - WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, ausgenommen der Handel durch Personen gemäß § 2 Abs. 1 Z 11 und 13 WAG 2007;

...

19. die Erbringung folgender Dienstleistungen in Bezug auf Finanzinstrumente, sofern diese Dienstleistungen das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten nicht umfassen, sodass der Erbringer der Dienstleistungen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann (Finanzdienstleistungsgeschäft):

     a)        die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen;

     b)        die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit

Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden;

     c)        die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum

Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehrerer der in Z 7 lit. b bis f genannten Instrumente;

...

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

...

3. Qualifizierte Beteiligung: das direkte oder indirekte Halten von wenigstens 10 vH des Kapitals oder der Stimmrechte oder die Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf seine Geschäftsführung; bei der Feststellung der Stimmrechte hinsichtlich der §§ 4 Abs. 3 Z 5, 5 Abs. 1 Z 3, 20 und 21 Abs. 1 Z 2 ist § 92 Börsegesetz 1989 anzuwenden;

...

II. Konzession

Konzessionserteilung

§ 4. (1) Der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte bedarf der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA).

(2) ...

(3) Der Antragsteller hat dem Antrag auf Erteilung einer Konzession folgende Angaben und Unterlagen anzuschließen:

     1.        ..;

     2.        die Satzung;

     3.        den Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten

Geschäfte, der organisatorische Aufbau des Kreditinstitutes, die geplanten Strategien und Verfahren zur Überwachung, Steuerung und Begrenzung der bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken gemäß § 39 und die Verfahren und Pläne gemäß § 39a hervorgehen;

weiters hat der Geschäftsplan eine Budgetrechnung für die ersten drei Geschäftsjahre zu enthalten;

...

§ 5. (1) Die Konzession ist zu erteilen, wenn:

     1.        Das Unternehmen als Kreditinstitut in der

Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, einer Genossenschaft oder

einer Sparkasse geführt werden soll;

     2.        die Satzung keine Bestimmungen enthält, die die

Sicherheit der dem Kreditinstitut anvertrauten Vermögenswerte und

die ordnungsgemäße Durchführung der Geschäfte gemäß § 1 Abs. 1

nicht gewährleisten;

     3.        die Personen, die eine qualifizierte Beteiligung am

Kreditinstitut halten, den im Interesse einer soliden und

umsichtigen Führung des Kreditinstitutes zu stellenden Ansprüchen

genügen und keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Zweifel an

der persönlichen Zuverlässigkeit dieser Personen ergeben; liegen

derartige Tatsachen vor, dann darf die Konzession nur erteilt

werden, wenn die Unbegründetheit der Zweifel bescheinigt wurde;

     4.        durch enge Verbindungen des Kreditinstitutes mit

anderen natürlichen oder juristischen Personen die FMA an der

Erfüllung ihrer Aufsichtspflicht nicht gehindert wird;

     4a.        Rechts- und Verwaltungsvorschriften eines

Drittlandes, denen eine mit dem Kreditinstitut in enger Verbindung stehende natürliche oder juristische Person unterliegt, oder Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Vorschriften die FMA nicht an der Erfüllung ihrer Überwachungspflicht hindern;

...

IV. Eigentümerbestimmungen und Bewilligungen

Qualifizierte Beteiligungen an Kreditinstituten

§ 20. (1) Jeder der beabsichtigt, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu halten, hat dies zuvor der FMA unter Angabe des Betrages dieser Beteiligung schriftlich anzuzeigen. Dies gilt nicht für den Fall, dass die qualifizierte Beteiligung über ein Kreditinstitut gehalten werden soll, das der Bewilligungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 unterliegt.

(2) ...

(3) Die FMA hat innerhalb von drei Monaten nach einer Anzeige gemäß Abs. 1 oder 2 die beabsichtigte Beteiligung zu untersagen, wenn die in § 5 Abs. 1 Z 3 bis 4a genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. Wird die Beteiligung nicht untersagt, so kann die FMA einen Termin vorschreiben, bis zu dem die in Abs. 1 und 2 genannten Absichten verwirklicht werden müssen.

..."

§ 15 Kapitalmarktgesetz - KMG, BGBl. I Nr. 625/1991 idF

BGBl. I Nr. 78/2005 lautet:

"§ 15. (1) Wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist,

1. Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet, ohne dass zeitgerecht ein gebilligter Prospekt oder die gebilligten nach § 6 vorgeschriebenen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurden, oder

...

ist, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.

..."

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes - WAG, BGBl. I Nr. 753/1996 (§ 19 Abs. 2 idF BGBl. I Nr. 97/2001, § 21 Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 141/2006) lauten:

"Organisationspflichten

     § 16. Die in § 11 genannten Rechtsträger haben

     1.        über die für eine ordnungsgemäße Durchführung der

Dienstleistungen gemäß § 11 Abs. 1 notwendigen Mittel und

Verfahren zu verfügen und wirksam einzusetzen;

     2.        so organisiert zu sein, dass bei der Erbringung der

Dienstleistungen gemäß § 11 Abs. 1 Interessenkonflikte zwischen

ihnen und ihren Kunden oder Interessenkonflikte zwischen

verschiedenen Kunden von ihnen möglichst gering sind;

     3.        über angemessene interne Kontrollverfahren zu

verfügen, die geeignet sind, Verstößen gegen Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz entgegenzuwirken.

...

Wertpapierdienstleistungsunternehmen

§ 19. (1) Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist, wer

1. eine oder mehrere der Dienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 19 BWG gewerblich erbringt,

2.

kein Kreditinstitut gemäß § 1 Abs. 1 BWG ist und

3.

seine Berechtigung zur Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 19 nicht auf die §§ 9 ff BWG gründet.

(2) Die Erbringung der in § 1 Abs. 1 Z 19 BWG genannten Dienstleistungen bedarf der Konzession der FMA, soweit nicht Abs. 2a oder § 9 dieses Bundesgesetzes, § 1 Abs. 3 BWG oder § 3 Abs. 3 VAG Anwendung finden.

     (2a) Natürliche Personen, die ... Dienstleistungen ...

ausschließlich im Namen und auf Rechnung eines

Wertpapierdienstleistungsunternehmens, ... erbringen, brauchen

keine Konzession gemäß Abs. 2. ...

...

§ 21. (1) Folgende Bestimmungen des BWG für Kreditinstitute finden auch auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen Anwendung:

§ 6, § 7, § 10, § 20, § 21, §§ 39, 40, 41, § 73 Abs. 1 Z 1 bis 8 und 11 und § 96.

..."

Nach § 21 Abs. 1 WAG findet u. a. § 20 BWG auch auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen Anwendung. Gemäß § 20 Abs. 1 BWG hat jeder, der beabsichtigt, eine qualifizierte Beteiligung an einem Kreditinstitut direkt oder indirekt zu halten, dies zuvor der FMA unter Angabe des Betrages dieser Beteiligung schriftlich anzuzeigen. Eine qualifizierte Beteiligung ist nach § 2 Z 3 BWG das direkte oder indirekte Halten von wenigstens 10 vH des Kapitals oder der Stimmrechte oder die Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung eines Unternehmens, an dem eine Beteiligung gehalten wird. Nach § 20 Abs. 3 BWG hat die FMA innerhalb von drei Monaten nach einer Anzeige gemäß § 20 Abs. 1 BWG die beabsichtigte Beteiligung zu untersagen, wenn die in § 5 Abs. 1 Z 3 bis 4a BWG genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. § 5 Abs. 1 Z 3 BWG nennt als Voraussetzung, dass die Personen, die eine qualifizierte Beteiligung am Kreditinstitut halten, den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Kreditinstitutes zu stellenden Ansprüchen genügen und keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit dieser Personen ergeben; liegen derartige Tatsachen vor, dann darf die Konzession nur erteilt werden, wenn die Unbegründetheit der Zweifel bescheinigt wurde.

Im Beschwerdefall erfolgte die Untersagung im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Kreditinstitutes zu stellenden Ansprüchen nicht genügen würde und stützt sich auf Tatsachen, aus denen sich Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des genannten Vorstandsmitgliedes der Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihre Eigenschaft als künftige Erwerberin der Geschäftsanteile an der E GmbH ergeben. Dieses Vorstandsmitglied sei nämlich im Verdacht gestanden, gegen § 15 Abs. 1 Z 1 KMG (Anbieten von Wertpapieren ohne Angaben in einem gebilligten Prospekt) verstoßen und unerlaubt Einlagengeschäfte nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG getätigt zu haben. Weiters habe die Beschwerdeführerin in ihrer Satzung unrichtigerweise angegeben, über eine Konzession iSd § 1 Abs. 1 Z 19 lit. a und c BWG zu verfügen. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin nicht dargetan, hinsichtlich der E GmbH für angemessene Kontrollmaßnahmen iSd § 16 Z 3 WAG vorgesorgt zu haben.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass bei Erlassung des angefochtenen Bescheides ein Strafverfahren gegen ihr Vorstandsmitglied Bernhard W wegen des Verdachtes des Verstoßes gegen § 15 KMG anhängig gewesen ist, wobei ein Strafantrag bereits gestellt worden ist. Damit handelt es sich aber um eine Tatsache, die geeignet ist, Zweifel an der Zuverlässigkeit der Beschwerdeführerin zu begründen. Dieser Beurteilung steht auch der Umstand, dass dieses Strafverfahren am 24. Oktober 2004 mit einem freisprechenden Urteil beendet wurde, nicht entgegen, erfolgte dies doch erst zwei Monate nach Erlassung des angefochtenen Bescheides. Die Unbegründetheit dieser Zweifel wurde von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht dargetan, sodass bereits damit das Schicksal der Beschwerde entschieden ist.

Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Ein Kostenzuspruch an die belangte Behörde hatte in Ermangelung eines Kostenersatzbegehrens zu entfallen.

Wien, am 22. Februar 2008