TE Vwgh Erkenntnis 2008/2/28 2007/06/0230

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der A B in G, vertreten durch Mag. Doris-Bettina Fürtbauer, Rechtsanwalt in 2340 Mödling, Enzersdorfer Straße 4, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 17. Juli 2007, Zl. FA13B- 12.10-G359/2007-1, betreffend eine Bausache (mitbeteiligte Parteien: 1. H M in G, 2. Marktgemeinde G, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der abweisliche Teil des angefochtenen Bescheides wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Steiermark hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die erstmitbeteiligte Partei ist Eigentümerin eines bebauten Grundstückes im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde, die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin eines angrenzenden Grundstückes.

Mit Eingabe vom 5. September 2003 teilte die Beschwerdeführerin (die im Verwaltungsverfahren durchgehend rechtsfreundlich vertreten war) der Bürgermeisterin mit, es gebe seit Jahren mit der Erstmitbeteiligten Probleme und vor allem deshalb, weil diese bei ihrem Grundstück die Ableitung der Oberflächenwässer nicht ordnungsgemäß vornehme und außerdem die Abstände nach den Bestimmungen der Steiermärkischen Bauordnung 1968 nicht eingehalten habe. Sie verwies dabei auf eine an sie gerichtete Stellungnahme des DI F. vom 20. August 2003. Darin heißt es ua., nach Angaben der Erstmitbeteiligten liege die Garagenwand exakt an der Grundgrenze. Die Beschwerdeführerin erkläre (hingegen), dass die Wand ca. 40 cm von der Grundgrenze entfernt sei. Ein solcher Abstand sei aber jedenfalls unzulässig. Es dürften keine Gebäudeteile (Hinweis auf einen Dachvorsprung und ein entsprechendes Lichtbild) auf das Nachbargrundstück reichen und es müsse die Mauer an der Grundgrenze als Feuermauer (30 cm über Dach reichend) ausgeführt werden. Die vorhandene Garagenwand an der Grundgrenze entspreche somit nicht der Steiermärkischen Bauordnung.

Die Bürgermeisterin erwiderte mit Erledigung vom 11. September 2003, nach Durchsicht des Bauaktes sei festgestellt worden, dass für eine Garage auf dem Grundstück der Mitbeteiligten keine Baubewilligung vorliege. Somit werde von der Baubehörde erster Instanz ein Feststellungsverfahren nach § 40 des Steiermärkischen Baugesetzes 1995 (Stmk. BauG) eingeleitet.

Mit Erledigung vom 21. Juli 2004 beraumte die Bürgermeisterin einen Ortsaugenschein für den 5. August 2004 an; die Beschwerdeführerin bezog schriftlich Stellung gegen die Garage.

Im Zuge dieses Ortsaugenscheines wurde (gemäß der Niederschrift) insbesondere festgestellt, dass das Garagengebäude 1983 errichtet worden sei. Laut einem Auszug aus der digitalen Katastermappe sei ein Abstand von der gemeinsamen Grundgrenze erkennbar. Die Baubehörde habe den Zivilgeometer P. beauftragt, eine Vermessung der Gebäude auf dem Grundstück durchzuführen; diese habe ergeben (Hinweis auf eine Urkunde vom 13. November 2003), dass das Garagengebäude, welches darin rot eingetragen sei, mit seiner Westkante direkt an der Grenze stehe. Zum Zeitpunkt der Errichtung dieser Garage habe es noch keinen Flächenwidmungsplan gegeben (der erste Flächenwidmungsplan sei mit 12. November 1986 rechtswirksam geworden). Für das Garagengebäude lägen keine planlichen Unterlagen vor. Beim Ortsaugenschein sei festgestellt worden, dass das Gebäude westseitig zur Grenze keine Brandmauer aufweise, und dass ein Dachüberstand im Ausmaß von etwa 30 cm bis 40 cm vorhanden sei. Es seien Dachrinnen angebracht, wobei die Abfallrohre auf eigenem Grund endeten. An der Westseite, an der "Massivseite", seien erhebliche bauliche Schäden erkennbar, die dringend saniert werden müssten (es folgt eine Beschreibung der Rinnen).

Der beigezogene Amtssachverständige führte aus, gegen "die Erteilung der Baubewilligung bzw. der Feststellung des rechtmäßigen Bestandes" gemäß § 40 Stmk. BauG bestünden keine Bedenken. Das Gebäude sei vor der Wirksamkeit des ersten Flächenwidmungsplanes errichtet worden, nämlich im Jahr 1983. Da im § 40 leg. cit. festgehalten sei, dass ein Feststellungsbescheid zugleich auch ein Benützungsbewilligungsbescheid sei, könne dieser "ausgestellt" werden, wenn nachfolgend beschriebene Auflagen fristgerecht erfüllt würden, nämlich (Punkt 1.), es sei die westseitige Außenwand des Garagengebäudes als Brandmauer auszubilden und mindestens 15 cm über die Dachhaut zu führen (es folgen weitere 7 Punkte).

In der Folge kam es zu schriftlichen Urgenzen und Stellungnahmen der Beschwerdeführerin. Schließlich beraumte die Baubehörde eine neuerliche Verhandlung an Ort und Stelle für den 14. November 2006 an (die, wie sich aus Hinweisen in den Akten ergibt, abgebrochen worden sei, weil sich der beigezogene Amtssachverständige für befangen erklärt habe; eine Niederschrift hiezu gibt es in den Akten nicht), sodann eine weitere Verhandlung für den 6. Dezember 2006.

In der Niederschrift über diese Verhandlung vom 6. Dezember 2006 heißt es unter anderem, es gebe eine Verhandlungsschrift vom 5. August 2004, welche im Zuge der Befundaufnahme überprüft werde, weiters lägen Skizzen über die Bauausführung der Kleingarage vor, verfasst vom Unternehmen L., mit Datum vom 4. Oktober 2004. Weiters gebe es einen Lageplan vom Büro P. vom 13. November 2003 und im Anhang daran eine Bestätigung (Anm.: vom 7. November 2006) mit Eingangsvermerk vom 9. November 2006 des Inhaltes, dass sich die Garage auf dem Grundstück der Mitbeteiligten unmittelbar an der gemeinsamen Grenze befinde.

Beim Ortsaugenschein habe sich ergeben (Anmerkung: die Niederschrift wurde im Anschluss daran im Gemeindeamt hergestellt, weshalb vom Ortsaugenschein in der Vergangenheit berichtet wird):

Es sei an der Grundgrenze die Außenwand als Brandmauer mit 15 cm über die anschließende Dachfläche ragend ausgeführt worden (es folgte eine nähere Beschreibung). Die sachgemäße Gründung sei somit gewährleistet. Außerdem werde vom Bauführer bestätigt, dass die Standfestigkeit des Objektes gegeben sei. Weiters werde festgestellt, dass die Oberflächenentwässerung derzeit so ausgeführt sei, dass eine Ableitung auf eigenem Grund und Boden erfolge und eine Sickeranlage auf eigenem Grund und Boden vorhanden sei und die Oberflächenwässer in dieser eingeleitet würden (es folgt eine Beschreibung der verschiedenen Rinnen).

In weiterer Folge heißt es in der Niederschrift, es werde festgestellt, dass zusätzlich zur Kleingarage noch eine bauliche Anlage in Form einer Steinschlichtung (mit stützwandartiger Wirkung) auf dem Grund der Mitbeteiligten errichtet worden sei (es folgte eine nähere Beschreibung). Vom Sachverständigen werde festgestellt, sofern eine entsprechende Bestätigung des ausführenden Unternehmens vorliege, dass diese Stützwand sachgemäß ausgeführt worden und die Standfestigkeit auch gegeben sei.

In der Verhandlung ging es sodann insbesondere um die Frage der Ableitung und Versickerung der Oberflächenwässer (im Hintergrund steht offensichtlich die Frage der Ursache von Feuchtigkeitsschäden am Gebäude der Beschwerdeführerin). Die Beschwerdeführerin brachte unter anderem vor, dass ihr die nunmehr vorgelegten Pläne vom 4. Oktober 2004 wie auch die Bestätigung vom 7. November 2006 erst heute bekannt gegeben worden seien. Die "Abstandseinhaltung der Garage" werde ausdrücklich bestritten. Es sei festzuhalten, dass bei der nunmehrigen Verhandlung nur über den Zustand nach der Sanierung 2004 abgesprochen habe werden können und "nachweislich zuvor über 20 Jahre lang widerrechtlich die Dachoberflächenwässer" über ihre Liegenschaft abgeleitet worden seien.

Die Mitbeteiligte bestritt dieses Vorbringen.

Der Sachverständige führte in seinem Gutachten aus, gegen "die Erteilung der Baubewilligung bzw. der Feststellung des rechtmäßigen Bestandes" gemäß § 40 Stmk. BauG bestünden keine Bedenken. Das Gebäude sei im Jahr 1983 errichtet worden und falle somit "in die Frist" gemäß § 40 leg. cit. Nachdem in dieser Bestimmung festgehalten sei, dass ein Feststellungsbescheid zugleich auch ein Benützungsbewilligungsbescheid sei, könne dieser "ausgestellt" werden, wenn nachfolgende beschriebene Auflagen fristgerecht erfüllt würden (es geht um "Anschläge" gemäß dem Baugesetz, die in der Garage anzubringen seien, und um die Bereitstellung eines Handfeuerlöschers). Die Steinschlichtung bzw. stützwandartige Ausführung der Böschungssicherung auf dem Grundstück der Mitbeteiligten könne nachträglich genehmigt werden, wozu noch drei Vorschreibungen zu erteilen seien (es folgt dann deren Wortlaut).

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid des (nunmehrigen) Bürgermeisters vom 20. Dezember 2006 wurde unter Hinweis auf die §§ 29, 39 und 40 Stmk. BauG sowie unter Bezugnahme auf "die mit dem Genehmigungsvermerk versehenen und hier anliegenden Projektunterlagen" die "Bau- und Benützungsbewilligung für die Kleingarage sowie Baubewilligung für die Steinschlichtung als Böschungssicherung erteilt", dies jeweils mit den vom Sachverständigen vorgeschlagenen Vorschreibungen. In der Begründung des Bescheides wird im Wesentlichen der Inhalt der Niederschrift der Verhandlung vom 6. Dezember 2006 wiedergegeben; in der Folge führte die Behörde auch aus, dass das Garagenbauwerk unmittelbar an der Grenze stehe, was unter Hinweis auf die (als schlüssig erachteten) Urkunden des Geometers P. aus dem Jahr 2003 und vom 7. November 2006 (Bestätigung) begründet wurde.

Mit Bescheid des Gemeinderates vom 28. März 2007 wurde die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid zur Gänze bestätigt.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Vorstellung insoweit Folge gegeben, als mit dem Berufungsbescheid der Berufung der Beschwerdeführerin gegen die Baubewilligung für die Steinschlichtung als Böschungssicherung keine Folge gegeben wurde, und den Berufungsbescheid insoweit behoben. Im Übrigen (Feststellung der Rechtmäßigkeit betreffend die Kleingarage) wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, die Baubehörde hätte eine Baubewilligung für die Errichtung dieser Steinschlichtung erteilt. Eine Baubewilligung sei ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt, einen entsprechenden Antrag gebe es aber nicht. Vielmehr sei davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit dem Verfahren betreffend die Garage auch die Steinschlichtung "mitgenehmigt" worden sei (im Original unter Anführungszeichen). Diese Rechtswidrigkeit sei von der belangten Behörde wahrzunehmen gewesen.

Betreffend die Kleingarage sei den gemeindebehördlichen Bescheiden zu entnehmen, dass diese "offensichtlich" an der Grundstücksgrenze errichtet worden sei (Hinweis auf die Bestätigungen des Geometers P. vom 7. November 2006 sowie auf seinen Lageplan vom 13. November 2003). Weiters sei festgestellt worden, dass die Garage den entsprechenden Gebäudeabstand zum benachbarten Objekt einhalte. Auch hinsichtlich der Oberflächenentwässerung sei festgestellt worden, dass eine Ableitung auf eigenem Grund und Boden erfolge und eine Sickeranlage vorhanden sei, in die die Oberflächenwässer eingeleitet würden.

Die Beschwerdeführerin habe zwar im Verfahren vor den Gemeindebehörden und auch in der Vorstellung geltend gemacht, dass die Planunterlagen erst anlässlich der Verhandlung am 6. Dezember 2006 vorgelegen seien, und es sich dabei um handgezeichnete Pläne handle, die nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprächen, jedoch könne dem Vorstellungsvorbringen nicht entnommen werden, in welchen Nachbarrechten, sie sich durch die errichtete Kleingarage verletzt zu sein erachte. Insbesondere habe sie auch nicht dargelegt, dass (ihrer Ansicht nach) das Gebäude den Abstandsbestimmungen widerspreche (wurde näher ausgeführt). Rechte der Beschwerdeführerin seien diesbezüglich nicht verletzt worden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist das Steiermärkische Baugesetz 1995, LGBl. Nr. 59 (Stmk. BauG), in der Fassung LGBl. Nr. 78/2003 anzuwenden.

Dem Beschwerdevorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass es in diesem Beschwerdeverfahren darum geht, ob die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid (und damit mittelbar durch die gemeindebehördlichen Bescheide) in Rechten verletzt wurde. Ob die Gemeindebehörden allenfalls 20 Jahre untätig geblieben seien und es unterlassen hätten, ihrer Bauaufsichtspflicht nachzukommen und entsprechende Bauaufträge zu erteilen, ist nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin als Nachbarin durch den aufhebenden Teil des angefochtenen Bescheides (betreffend die Steinschlichtung) in Rechten verletzt worden wäre.

Im Übrigen, also hinsichtlich des abweislichen Teiles des angefochtenen Bescheides (betreffend die Garage) ist die Beschwerde im Ergebnis berechtigt:

§ 40 Stmk. BauG lautet:

"§ 40

Rechtmäßiger Bestand

(1) Bestehende bauliche Anlagen und Feuerstätten, für die eine Baubewilligung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich gewesen ist und diese nicht nachgewiesen werden kann, gelten als rechtmäßig, wenn sie vor dem 1. Jänner 1969 errichtet wurden.

(2) Weiters gelten solche bauliche Anlagen und Feuerstätten als rechtmäßig, die zwischen dem 1. Jänner 1969 und 31. Dezember 1984 errichtet wurden und zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.

(3) Die Rechtmäßigkeit nach Abs. 2 ist über Antrag des Bauwerbers oder von Amts wegen zu beurteilen. Dabei ist die zum Zeitpunkt der Errichtung des Baues maßgebliche Rechtslage zu berücksichtigen. Liegen die Voraussetzungen nach Abs. 2 vor, hat die Behörde die Rechtmäßigkeit festzustellen. Der Feststellungsbescheid gilt als Bau- und Benützungsbewilligung.

(4) Wird das Feststellungsverfahren von Amts wegen eingeleitet, ist der Objekteigentümer zu beauftragen, die erforderlichen Projektunterlagen binnen angemessener Frist bei der Behörde einzureichen."

Der Gehalt des normativen Abspruches der Gemeindebehörden betreffend diese Garage (erstinstanzlicher Bescheid vom 20. Dezember 2006, bestätigt mit dem Berufungsbescheid vom 28. März 2007) ist nun insoweit klärungsbedürftig, als einerseits auf § 40 Stmk. BauG Bezug genommen wird, aber andererseits die "Bau- und Benützungsbewilligung für die Kleingarage" erteilt wird, obwohl ein rechtlicher Unterschied zwischen einer Baubewilligung (und Benützungsbewilligung) und einem (feststellenden) Bescheid gemäß § 40 Abs. 2 und 3 leg. cit. besteht. Soweit hier insbesondere erheblich, kann die genannte Feststellung auch von Amts wegen ergehen, eine Baubewilligung hingegen ist, worauf die belangte Behörde zutreffend verwiesen hat, ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt. Ein entsprechender Antrag der Mitbeteiligten ist jedenfalls nicht aktenkundig (und wird auch nicht behauptet). Der Mangel eines Antrages ist auch dann, wenn er (hier: von der Beschwerdeführerin) nicht geltend gemacht wird, aufzugreifen (vgl. dazu die in Hauer/Trippl, Steiermärkisches Baurecht4, bei E 21b und E 22 zu § 29 BauG genannte hg. Judikatur). Weiters geht es in beiden Verfahren um unterschiedliche Beurteilungskriterien. Im Falle einer Baubewilligung (dies auch dann, wenn es um eine nachträgliche Baubewilligung geht) ist das eingereichte Projekt maßgeblich, unabhängig von einem allenfalls davon abweichenden tatsächlichen Zustand (vgl. dazu beispielsweise die in Hauer/Trippl, Steiermärkisches Baurecht4, unter E 29 und 33e ff zu § 29 Stmk. BauG wiedergegebene hg. Judikatur). Bei der Feststellung gemäß § 40 Abs. 2 und 3 leg. cit. kommt es hingegen darauf an, ob die (tatsächlich bestehende) bauliche Anlage zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wäre, wobei es nicht auf einen früheren Bestand, sondern auf jenen Bestand ankommt, wie er im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (hier der Berufungsbehörde) gegeben ist (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/06/0355). Ob die bauliche Anlage zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig war, ist nach der damals gegebenen materiellen Rechtslage zu beurteilen (siehe das zuvor genannte hg. Erkenntnis, mwN), hier also nach der Steiermärkischen Bauordnung 1968.

Beim Ortsaugenschein vom 5. August 2004 wurde festgestellt, dass die Garage zur Grundgrenze keine Brandmauer aufweise, und dass ein "Dachüberstand" im Ausmaß von etwa 30 cm bis 40 cm vorhanden sei. Der beigezogene Sachverständige führte aus, der Bescheid gemäß § 40 Stmk. BauG könne "ausgestellt" werden, wenn unter anderem vorgeschrieben werde, dass die (betreffende) westseitige Außenwand des Garagengebäudes als Brandmauer auszubilden und mindestens 15 cm über die Dachhaut zu führen sei. Das entspricht dem § 21 Abs. 1 der Steiermärkischen Bauordnung 1968, LGBl. Nr. 149 (diese Bestimmung in der unveränderten Stammfassung), wonach dann, wenn ein Gebäude unmittelbar an eine Nachbargrundgrenze angebaut wird, dessen Außenwände an der Grundgrenze als Feuermauern ausgestaltet werden müssen. Überdies ragt dieser "Dachüberstand", folgte man der Darstellung in den als Plänen vorgelegten Zeichnungen vom 4. Oktober 2004 (was auch mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Stellungnahme vom 20. August 2003 übereinstimmt), über die Grundgrenze.

Damit ist schon von vornherein nicht erkennbar, weshalb dieses Garagengebäude zum Zeitpunkt seiner Errichtung ohne diese Feuermauer bewilligungsfähig im Sinne des § 40 Abs. 2 Stmk. BauG gewesen sein sollte. Dazu kommt weiters, dass dieser Zustand jedenfalls hinsichtlich dieser Mauer bis zum Augenschein vom 6. Dezember 2006 dadurch verändert wurde, dass die Mauer durch eine Brandwand (Feuermauer) ersetzt wurde, und schon das bedeutet eine wesentliche, nachträgliche Änderung des Gebäudes (dass es sich dabei um eine Verbesserung handelt, vermag am Umstand der wesentlichen Änderung nichts zu ändern). Insgesamt ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen für eine (positive) Feststellung gemäß § 40 Abs. 2 und 3 Stmk. BauG zu Recht angenommen worden wären. Vielmehr vermittelt das Verfahren vor den Gemeindebehörden den Eindruck, dass deshalb, weil das Garagengebäude ursprünglich 1983 errichtet wurde, unter Hinweis auf § 40 Stmk. BauG der veränderte Zustand (möglicherweise auch hinsichtlich der Ableitung der Regenwässer) zum Zeitpunkt des Augenscheines vom 6. Dezember 2006 von Amts wegen einem baurechtlichen Konsens zugeführt werden sollte, was aber in dieser "Mischform" im Gesetz keine Stütze findet. Die Grundlagen für eine rechtmäßige Feststellung gemäß § 40 Abs. 2 und 3 Stmk. BauG sind, wie dargelegt, nicht ersichtlich, für eine (nachträgliche) Baubewilligung mangelt es aber am erforderlichen Antrag. Nicht unbemerkt soll im Übrigen bleiben, dass dieser Dachüberstand, wie gesagt, in den Zeichnungen vom 4. Oktober 2004 aufscheint, und diese einen Genehmigungsvermerk des Inhaltes aufweisen, dass diese mit dem erstinstanzlichen Bescheid genehmigt wurden, womit auch der Dachüberstand (über die Grundgrenze hinaus) bewilligt wurde.

Dadurch, dass die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie diesen Teil des angefochtenen Bescheides mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der angefochtene Bescheid insofern gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 28. Februar 2008