TE Vwgh Erkenntnis 2008/3/4 2007/05/0092

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der U GmbH & Co KG in Wien, vertreten durch Jeannee Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, Bösendorferstraße 5/8, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. Februar 2007, Zl. BOB-615/06, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Miteigentümerin des Grundstücks Nr. 767 GB Mariahilf, Gumpendorfer Straße 93.

Mit Bescheid der MA 37 vom 6. November 2006 wurde u.a. der Beschwerdeführerin gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien folgender Auftrag erteilt:

"Binnen acht Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides ist

1. die ohne Baubewilligung hergestellte Dachterrasse über der Wohnung Top Nr. 34 der Ebene 2, im Ausmaß von ca. 84,00 m2, mit verlegten Waschbetonplatten, die Verbindungsstiege aus verzinktem Stahl von der Terrasse der Ebene 2 zur nichtbewilligten Dachterrasse und ein Geländer aus verzinktem Stahl mit einer Höhe von ca. 1,10 m, das die gegenständliche Dachterrasse umschließt, abzutragen und sind

2. die ohne Baubewilligung errichteten Wendeltreppen aus verzinktem Stahl von der Terrasse der Wohnung Top Nr. 36 der Ebene 2 und von der Terrasse der Wohnung Top Nr. 37 der Ebene 2 zum darüber liegenden Flachdach abzutragen, sowie

3. die ohne Baubewilligung hergestellten zwei Klimageräte auf dem Flachdach über der Wohnung Top Nr. 37 und drei Klimageräte auf der ohne Baubewilligung hergestellten Dachterrasse über der Wohnung Top Nr. 34 der Ebene 2 entfernen zu lassen.

Dieser Auftrag gilt auch dann als erfüllt, wenn innerhalb der gestellten Frist um die nachträgliche Baubewilligung angesucht und diese in der Folge erwirkt wird."

In der Begründung dieses Bescheides wurde auf das Ergebnis der am 9. Oktober 2006 abgehaltenen Ortsaugenscheinsverhandlung verwiesen. Dabei seien die ohne Baubewilligung durchgeführten baulichen Abänderungen festgestellt worden. Diese seien gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien zu beseitigen, sofern nicht eine nachträgliche Baubewilligung erwirkt werde. Im Bezug auf die Baubewilligungspflicht der vom Auftrag umfassten Abänderungen wurde auf die §§ 60 Abs. 1 lit. c und 61 der Bauordnung für Wien verwiesen.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung und brachte vor, die erteilten Bauaufträge entsprächen nicht dem Gesetz und die eingeräumte Frist von acht Monaten sei unangemessen kurz. Es sei keine Dachterrasse über der Wohnung Top Nr. 34 hergestellt worden. Die Wendeltreppen seien aus Gründen der sicheren Benützung und des Zuganges zum Flachdach durch Rauchfangkehrer und Schneeräumdienste unbedingt erforderlich. Um die Bewilligung der Klimageräte sei bereits nachträglich angesucht worden. Das nachträgliche Bauansuchen um Bewilligung der Ausführung des Flachdaches sei, soweit überhaupt erforderlich, ebenfalls gerade in Vorbereitung. Es handle sich nicht um bewilligungspflichtige Maßnahmen, und Nachbarrechte würden nicht berührt. Das Verfahren sei mangelhaft geblieben, insbesondere sei der rechtlich relevante Sachverhalt nur unzureichend ermittelt worden.

Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2006 brachte die Beschwerdeführerin eine ergänzende Begründung zur Berufung vor, in der sie neuerlich darauf verwies, über der Wohnung Top Nr. 34 keine Dachterrasse errichtet zu haben. Vielmehr sei der Bestimmung des § 115 der Bauordnung für Wien nachgekommen worden, wonach der Eigentümer verpflichtet sei, die Reinigung und Kontrolle der Kamine durch den Rauchfangkehrer zu ermöglichen. Die auf dem Flachdach installierten Klimageräte seien regelmäßig zu warten, im Winter sei Schneeräumung notwendig. Deshalb sei die Errichtung einer Verbindungsstiege und einer Umfriedung des Flachdaches zur Sicherung erforderlich. Darin liege jedoch keine Änderung eines Gebäudes nach § 60 Abs. 1 lit. c leg. cit. Sollte die Berufungsbehörde diesen Ausführungen nicht folgen und von einer Änderung des Gebäudes ausgehen, werde aus anwaltlicher Vorsicht vorgebracht, dass die belangte Behörde nur von einer Beeinträchtigung des äußeren Ansehens oder allenfalls von einer Beeinträchtigung von Nachbarrechten ausgehen könne. Auf Grund der Geringfügigkeit der vorgenommenen Veränderungen seien Beeinträchtigungen der übrigen Schutzgüter des § 60 Abs. 1 lit. c der Bauordnung für Wien ausgeschlossen. Das äußere Erscheinungsbild der Umfriedung, der Stiegenaufgang und die Waschbetonplatten fügten sich in das Bild der übrigen Gebäude ein, und es bestehe keine Beeinträchtigung des äußeren Ansehens. Eine Beeinträchtigung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte liege im gegenständlichen Verfahren ebenfalls nicht vor.

Zu Punkt 2 und 3 des Bauauftrages brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die Wendeltreppen der Wohnungen Top Nr. 36 und Top Nr. 37 sowie die zwei Klimageräte über Wohnung Top Nr. 37 nicht von ihr beauftragt oder errichtet worden seien. Im Grundbuch sei hinsichtlich dieser Tops bereits eine Zusage zum Wohnungseigentum angemerkt und die im Grundbuch genannten Miteigentümer nach dem Wohnungseigentumsgesetz hätten bereits Rechte und Pflichten wie ein Wohnungseigentümer wahrzunehmen. Nach Ausführungen dazu, dass die Errichtung der Klimageräte auch nicht zu unzumutbaren Lärmimmissionen führe, nannte die Beschwerdeführerin als weiteren Berufungsgrund den der mangelhaften Begründung des erstinstanzlichen Bescheides. Es fehle die Begründung, weshalb die baulichen Veränderungen unter die genannten gesetzlichen Bestimmungen zu subsumieren seien. Insbesondere sei auch der maßgebliche Sachverhalt mangelhaft festgestellt, werde doch im Bezug auf die errichteten Klimageräte ohne weitere Begründung auf § 61 der Bauordnung für Wien verwiesen. Feststellungen über die Gefahr einer Belästigung durch Lärm seien nicht getroffen worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 27. Februar 2007 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen die Spruchpunkte 1 und 2 als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid in diesen Punkten bestätigt. Hinsichtlich des Spruchpunktes 3 wurde der Bescheid gemäß § 66 Abs. 2 AVG behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.

Dies wurde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und des § 60 Abs. 1 lit. c der Bauordnung für Wien damit begründet, dass die unsubstanziierte Behauptung der Beschwerdeführerin, es sei keine Dachterrasse auf dem Flachdach über der im Spruch angeführten Wohnung errichtet worden, nicht geeignet sei, die gegenteilige, durch einen Sachverständigen vor Ort getroffene Feststellung in Zweifel zu ziehen. Die anlässlich des Ortsaugenscheines gemachten und dem Akt angeschlossenen Fotos dokumentierten die Verlegung von Waschbetonplatten am Flachdach und die Verlegung solcher Platten in Verbindung mit der Errichtung der Geländer, als Beleg für die beabsichtigte Nutzung des Flachdaches als Terrasse zu werten. Sowohl die Terrasse als auch das Geländer, die Verbindungsstiege und die Wendeltreppe seien bereits auf Grund des Umstandes, dass durch diese Maßnahmen das äußere Ansehen des Gebäudes verändert werde, als bewilligungspflichtiges Bauvorhaben gemäß § 60 Abs. 1 lit. c der Bauordnung für Wien zu werten. Ob die beanstandeten Wendeltreppen vom Rauchfangkehrer oder zu Zwecken der Schneeräumung unbedingt benötigt würden, sei im gegebenen Zusammenhang rechtlich unerheblich, da auch bei Bestehen eines solchen Erfordernisses nicht die Bewilligungspflicht der baulichen Maßnahme entfalle. Ebenso sei im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob die Dachterrasse genehmigungsfähig sei bzw. ob durch diese subjektivöffentliche Nachbarrechte beeinträchtigt würden, was lediglich in einem Bewilligungsverfahren zu untersuchen sei.

Wenn die Beschwerdeführerin vorbringe, dass hinsichtlich der Wohnungen Top Nr. 36 und 37 bereits die Zusage zur Begründung von Wohnungseigentum an näher genannte Personen im Grundbuch angemerkt sei, so sei festzustellen, dass der der belangten Behörde vorliegende Grundbuchsauszug vom 15. Jänner 2007 eine derartige Anmerkung nicht enthalte. Auch komme ein bloß angemerkter Wohnungseigentumswerber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Adressat eines Bauauftrages nicht in Frage. Eigentümerin der Wohnungen Top Nr. 36 und 37 sei laut Grundbuch die Beschwerdeführerin. Im Übrigen sei die gegenständliche Terrasse grundbücherlich nicht als Zubehör zu einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt ausgewiesen und diese am Flachdach des Gebäudes errichtete Terrasse sei daher ebenso wie die an der Außenmauer des Gebäudes angebrachten, auf das Flachdach führenden Treppen als allgemeiner Teil der Liegenschaft zu qualifizieren. Bestätigt werde diese Rechtsansicht durch die Beschwerdeführerin selbst, wenn diese die Erforderlichkeit der Wendeltreppen für den Rauchfangkehrer sowie den Schneeräumdienst nenne. Da es sich bei diesen Baulichkeiten um allgemeine Teile der Liegenschaft handle, sei der Auftrag zur Beseitigung zu Recht an sämtliche Miteigentümer der vom Bauauftrag betroffenen Liegenschaft ergangen. Warum die Leistungsfrist von acht Monaten nach Ansicht der Beschwerdeführerin unangemessen kurz sein solle, sei nicht nachvollziehbar, da innerhalb einer solchen Zeitspanne jedenfalls geeignete Witterungsverhältnisse für die Vornahme der erforderlichen Arbeiten vorherrschten. Spruchpunkt 3 des angefochtenen Bescheides sei schließlich deshalb gemäß § 66 Abs. 2 AVG aufzuheben und die Angelegenheit an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen, weil ausreichende Feststellungen für die Erlassung dieses Auftrages nicht getroffen worden seien.

Gegen den Teil des angefochtenen Bescheides, mit welchem die Berufung gegen die Spruchpunkte 1 und 2 des Bescheides der MA 37 vom 8. November 2006 abgewiesen wurde, erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie machte Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

In den Mittelpunkt ihrer Beschwerdeausführungen stellte sie den Umstand, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Flachdach eben bloß um ein solches handle. Wenn die Behörde ein Flachdach allein wegen angebrachter Sicherungsmaßnahmen als Dachterrasse werte, dann grenze dies an willkürliches Handeln und belaste den gegenständlichen Berufungsbescheid mit Rechtswidrigkeit. Hinsichtlich der von der belangten Behörde angenommenen Bewilligungspflicht der Änderung von Gebäuden beziehe sich diese ausschließlich auf den Tatbestand der Änderung des äußeren Ansehens des Gebäudes gemäß § 60 Abs. 1 lit. c der Bauordnung für Wien. Eine solche Änderung liege aber nur dann vor, wenn Maßnahmen zwar nicht den Tatbestand eines Umbaues erfüllten, jedoch ein solches Maß erreichten, dass nach Durchführung der Maßnahmen das Gebäude entweder in seinem äußeren Erscheinungsbild oder in seiner Nutzung als ein anderes anzusehen sei. In seiner Nutzung sei das verfahrensgegenständliche Gebäude durch das Anbringen von Sicherheitsmaßnahmen für Rauchfangkehrer, Schneeräumer und dergleichen nicht geändert worden. Aber auch eine Veränderung des äußeren Ansehens im Sinne der zitierten Gesetzesstelle liege nicht vor. Abgesehen davon, dass die gegenständlichen Maßnahmen von der Straßenseite gar nicht und auch sonst kaum zu erkennen seien, entsprächen sie auch den übrigen in dieser Gegend vorhandenen Gegebenheiten. Darüber hinaus sei auch auf § 85 der Bauordnung für Wien zu verweisen, aus dem sich ebenfalls ergebe, dass eine Änderung des äußeren Ansehens, wie von der BO gefordert, nicht vorliege. Nicht alles, was in denkbarer Weise unter den Begriff "Änderung des äußeren Ansehens" fallen könnte, sei auch relevant im Sinne dieser Gesetzesbestimmung. Im vorliegenden Fall ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der gesamten Bauordnung, insbesondere unter Berücksichtigung des § 60 Abs. 1 lit. c leg. cit., dass die verfahrensgegenständlichen Sicherungsmaßnahmen im Gegensatz zur Annahme der belangten Behörde keine bewilligungspflichtigen Maßnahmen darstellten.

Weiters habe die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid nicht ausreichend begründet. So sei insbesondere die Begründung, wonach die Verlegung von Waschbetonplatten in Verbindung mit der Errichtung der Geländer als Beleg für die beabsichtigte Nutzung des Flachdaches als Terrasse zu werten sei, nicht tragfähig, setze sie sich doch insbesondere nicht mit allen möglichen Alternativen, vor allem nicht mit der Anbringung zur Sicherungszwecken, auseinander.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 60 Abs. 1 lit. c der Bauordnung für Wien (BO) ist bei folgenden Bauvorhaben, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

"c) Änderungen oder Instandsetzungen von Gebäuden und baulichen Anlagen, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auch die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch die das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage; im Falle einer Änderung der Verwendung von Aufenthaltsräumen in Wohnzonen die rechtmäßig bestehende Benützung der Aufenthaltsräume als Wohnungen oder Betriebseinheiten im gesamten Gebäude, sofern diese unter Berücksichtigung der beantragten Änderung nicht ausdrücklich als Wohnungen oder Betriebseinheiten bereits gewidmet sind."

Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht erwirkt worden ist, zu beseitigen.

Die belangte Behörde stützte die Bewilligungspflicht der vom Auftrag erfassten Maßnahmen (Verlegung von Waschbetonplatten auf dem Flachdach, Errichtung einer Verbindungsstiege, von Geländern und Wendeltreppen) auf § 60 Abs. 1 lit. c BO, weil dadurch das äußere Ansehen des Gebäudes geändert worden sei.

In Bezug auf den aufrecht erhaltenen Spruchpunkt 2 des Bescheides erster Instanz (Abtragung der ohne Bewilligung errichteten Wendeltreppen aus verzinktem Stahl von den Terrassen der Wohnungen Top Nr. 36 und Top Nr. 37 der Ebene 2 zum darüber liegenden Flachdach) erscheint es nicht zweifelhaft, dass durch die Errichtung solcher Treppen das äußere Ansehen des Gebäudes verändert wurde. Allein darauf kommt es aber bei der Bewilligungspflicht nach § 60 Abs. 1 lit. c BO an; diese Beurteilung ist unabhängig davon zu treffen, ob der geänderte Gebäudeteil von außen einsehbar ist oder nicht bzw. welchem Zweck die getroffene Maßnahmen dient.

Dies gilt auch für die vom Spruchpunkt 1 erfassten Maßnahmen; auch hier kommt es auf die allenfalls hinter der vorgenommenen baulichen Veränderung stehenden Motive nicht an (vgl. das zu einer Baueinstellung ergangene hg. Erkenntnis vom 28. März 2000, Zl. 99/05/0274). Liegt eine baubehördliche Bewilligungspflicht nach § 60 Abs. 1 lit. c BO vor, so besteht diese auch dann, wenn die Ausgestaltung des Flachdaches mit Waschbetonplatten und Geländern und die Errichtung einer Verbindungsstiege zu Sicherheitszwecken erfolgt. Insofern ist der belangten Behörde auch kein Verfahrensmangel unterlaufen, wenn sie die gegen die Nutzung des Flachdaches als Terrasse sprechenden Argumente der Beschwerdeführerin nicht weiter untersuchte.

Zu prüfen ist, ob auch die von Spruchpunkt 1 erfassten baulichen Maßnahmen solche sind, die das äußere Ansehen eines Gebäudes geändert haben und daher nach § 60 Abs. 1 lit. c BO bewilligungspflichtig sind. Eine auf diese Bestimmung gestützte Bewilligungspflicht hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur zum Beispiel in der Änderung der Ausgestaltung einer Terrasse (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Juni 1990, Zl. 89/05/0223), in der Anbringung einer großflächigen, zehn Zentimeter starken Verkleidung einer Fassade und in der Verschließung einer offenen Terrasse durch eine Dachkonstruktion (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2004/05/0205), in der Überdachung einer Terrasse (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 1996, Zl. 95/05/0052), in der Schaffung von Maueröffnungen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. März 1994, Zl. 93/05/0289) und in der Überdeckung einer Pergola bzw. der Errichtung eines Flugdaches (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2007/05/0102) erblickt.

Auch im vorliegenden Fall ist von der Bewilligungspflicht der vorgenommenen baulichen Maßnahmen (Verlegung von Waschbetonplatten auf dem Flachdach, Errichtung einer Verbindungsstiege aus verzinktem Stahl von der Terrasse der Ebene 2 zur nichtbewilligten Dachterrasse und eines Geländers aus verzinktem Stahl mit einer Höhe von ca. 1.10 m, das die gegenständliche Dachterrasse umschließt) nach § 60 Abs. 1 lit. c BO auszugehen, wird doch durch jede einzelne dieser Maßnahmen das äußere Ansehen des Gebäudes geändert. Darauf, ob diese Änderungen bewilligungsfähig sind oder nicht, - der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Genehmigungskriterien der Änderung von Gebäuden des § 85 BO geht ebenso in diese Richtung wie ihr Einwand, die Maßnahmen seien von außen kaum zu erkennen und entsprächen der Umgebung - kommt es bei der Prüfung der Bewilligungspflicht hingegen nicht an (vgl. unter vielen die hg. Erkenntnisse vom 25. Februar 2005, Zl. 2004/05/0279, und vom 27. Juni 2006, Zl. 2004/05/0027).

Dass für die vorgenommenen Änderungen keine Bewilligung nach der BO vorliegt, hat die Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt. Daraus folgt aber, dass Rechte der Beschwerdeführerin durch die Erteilung des baupolizeilichen Auftrages nicht verletzt wurden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Die Durchführung der mündlichen Verhandlung ist aus folgenden Gründen jedenfalls nicht erforderlich. Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn Art. 6 Abs. 1 MRK dem nicht entgegensteht.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2) und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912 (Bösch/Österreich) unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EuGH hat das Vorliegen solcher außergewöhnlicher Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist hier geklärt. Die Entscheidung konnte daher im Sinne des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

Wien, am 4. März 2008